條文內(nèi)容

　　第二百八十五條 違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

　　違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對(duì)該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。

　　單位犯前三款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。

　　罪名精析

　　1

　　構(gòu)成要件

　　一、概念

　　提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，是指提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　二、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪構(gòu)成要件

　　(一)客體要件

　　本罪侵犯的客體是國家信息網(wǎng)絡(luò)的安全。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體是一般主體。即年滿十六周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面是故意，行為人是否為營利的目的提供程序、工具不影響犯罪的成立。

　　2

　　認(rèn)定要義

　　一、罪與非罪的認(rèn)定

　　本罪為情節(jié)犯，只有情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪。根據(jù)《解釋》第3條的規(guī)定1.罪與非罪的認(rèn)定具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”:

　　(1)提供能夠用于非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認(rèn)證信息的專門性程序、工具5人次以上的;

　　(2)提供第(1)項(xiàng)以外的專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具20人次以上的;

　　(3)明知他人實(shí)非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認(rèn)證信息的違法犯罪行為而為其提供程序、工具5人次以上的;

　　(4)明知他人實(shí)施第(3)項(xiàng)以外的侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具20人次以上的;

　　(5)違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失1萬元以上的;

　　(6)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　二、“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”的理解和認(rèn)定

　　“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”，是指行為人所提供的程序工具只能用于實(shí)施非法侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的用途。其區(qū)別于般的程序、工具之處在于此類程序、工具專門用于違法犯罪目的，而不包括那些既可以用于違法犯罪目的又可以用于合目的的“中性程序”。因此“專門”是對(duì)程序、工具本身的用途非法性來進(jìn)行限定的。實(shí)踐中，具體認(rèn)定“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”時(shí)需要注意把握以下幾點(diǎn):

　　(1)程序、工具本身具有獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能。“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”，既包括專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系的程序、工具，也包括通過侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)而非法獲取數(shù)據(jù)的專門性程序、工具。

　　(2)程序、工具本身具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保措施的功能。一些“中性”商用程序也可以用于遠(yuǎn)程控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，很多商用用戶運(yùn)用這種遠(yuǎn)程控制程序以遠(yuǎn)程維護(hù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。“專門”程序區(qū)別于“中性”商用遠(yuǎn)程控制程序的主要特征在于其具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施的特征，如自動(dòng)停止殺毒軟件的功能、自動(dòng)卸載殺毒軟件功能等，在互聯(lián)網(wǎng)上廣泛銷售的所謂“免殺”木馬程序即屬于此種類型的木馬程序。

　　(3)程序、工具獲取數(shù)據(jù)和控制功能，在設(shè)計(jì)上即能在未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)的狀態(tài)下得以實(shí)現(xiàn)，而“中性”程序、工具不具備在未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)的情況下自動(dòng)獲取數(shù)據(jù)或者控制他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能。

　　量刑標(biāo)準(zhǔn)

　　依照《刑法》第285條第3款規(guī)定，犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的，依照前款的規(guī)定處罰，即處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。《刑法》第285條第款僅規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰”，但是考慮到“前款”，即關(guān)于非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的規(guī)定中有“情節(jié)特別嚴(yán)重”的處罰規(guī)定，故本罪也應(yīng)有加重情節(jié)的處罰。關(guān)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定。根據(jù)《解釋》第3條第2款的規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第285條第3款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”:

　　(1)數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到《解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的5倍以上的;

　　(2)其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

　　根據(jù)《刑法》第285條第4款的規(guī)定，單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。

　　解釋性文件

　　1

　　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(2011年9月1日施行 法釋〔2011〕19號(hào))

　　【延伸閱讀】《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用

　　······

　　第二條 具有下列情形之一的程序、工具，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”：

　　(一)具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的;

　　(二)具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施控制的功能的;

　　(三)其他專門設(shè)計(jì)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。

　　第三條 提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

　　(一)提供能夠用于非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認(rèn)證信息的專門性程序、工具五人次以上的;

　　(二)提供第(一)項(xiàng)以外的專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具二十人次以上的;

　　(三)明知他人實(shí)施非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認(rèn)證信息的違法犯罪行為而為其提供程序、工具五人次以上的;

　　(四)明知他人實(shí)施第(三)項(xiàng)以外的侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具二十人次以上的;

　　(五)違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的;

　　(六)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　實(shí)施前款規(guī)定行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

　　(一)數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款第(一)項(xiàng)至第(五)項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的;

　　(二)其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

　　······

　　第八條 以單位名義或者單位形式實(shí)施危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪，達(dá)到本解釋規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十五條、第二百八十六條的規(guī)定追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

　　第九條 明知他人實(shí)施刑法第二百八十五條、第二百八十六條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同犯罪，依照刑法第二百八十五條、第二百八十六條的規(guī)定處罰：

　　(一)為其提供用于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的程序、工具，違法所得五千元以上或者提供十人次以上的;

　　(二)為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算、交易服務(wù)、廣告服務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)、技術(shù)支持等幫助，違法所得五千元以上的;

　　(三)通過委托推廣軟件、投放廣告等方式向其提供資金五千元以上的。

　　實(shí)施前款規(guī)定行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十五條、第二百八十六條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”或者“后果特別嚴(yán)重”。

　　第十條 對(duì)于是否屬于刑法第二百八十五條、第二百八十六條規(guī)定的“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”、“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”、“計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序”難以確定的，應(yīng)當(dāng)委托省級(jí)以上負(fù)責(zé)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)管理工作的部門檢驗(yàn)。司法機(jī)關(guān)根據(jù)檢驗(yàn)結(jié)論，并結(jié)合案件具體情況認(rèn)定。

　　第十一條 本解釋所稱“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”和“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)”，是指具備自動(dòng)處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動(dòng)化控制設(shè)備等。

　　本解釋所稱“身份認(rèn)證信息”，是指用于確認(rèn)用戶在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上操作權(quán)限的數(shù)據(jù)，包括賬號(hào)、口令、密碼、數(shù)字證書等。

　　本解釋所稱“經(jīng)濟(jì)損失”，包括危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪行為給用戶直接造成的經(jīng)濟(jì)損失，以及用戶為恢復(fù)數(shù)據(jù)、功能而支出的必要費(fèi)用。

　　證據(jù)規(guī)格

　　提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪：

　　(一)違法嫌疑人陳述與申辯

　　1.違法嫌疑人基本情況;

　　2.作案動(dòng)機(jī)、目的;

　　3.提供的何種侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，如技術(shù)、軟件、設(shè)配等，以及相關(guān)的技術(shù)、軟件、設(shè)配、網(wǎng)絡(luò)的來源、特征;

　　4.被侵害計(jì)算機(jī)的基本特性，計(jì)算機(jī)來源、所有權(quán)情況，配置情況，聯(lián)網(wǎng)端口信息資料，密碼，購買、使用情況，有多少臺(tái)相關(guān)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)受到侵害;發(fā)現(xiàn)被侵害的時(shí)間、地點(diǎn);受損害信息的范圍、程度;

　　5.其他能夠證明提供了侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具以及計(jì)算機(jī)系統(tǒng)遭受侵入的情況。

　　(二)被侵害人陳述、證人證言

　　1.違法嫌疑人員計(jì)算機(jī)技術(shù)、設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)情況;被侵害計(jì)算機(jī)的基本情況、受損情況、發(fā)現(xiàn)的時(shí)間和地點(diǎn);被非法侵入的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的前后區(qū)別;

　　2.提供的何種侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，如技術(shù)、軟件、設(shè)配等，以及相關(guān)的技術(shù)、軟件、設(shè)配、網(wǎng)絡(luò)的來源、特征。

　　(三)物證、書證

　　作案工具實(shí)物和照片。

　　(四)視聽資料

　　收集為實(shí)施提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具行為而準(zhǔn)備工作或事實(shí)違法行為的視聽資料。

　　(五)現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查筆錄

　　1.扣押、收繳相關(guān)物品;

　　2.對(duì)雙方計(jì)算機(jī)終端勘查;

　　3.必要時(shí)，提取計(jì)算機(jī)終端的痕跡，做痕跡鑒定。

　　(六)鑒定意見

　　查明計(jì)算機(jī)系統(tǒng)受侵害的原因;物證痕跡與當(dāng)事人是否對(duì)應(yīng);侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具是否為犯罪嫌疑人提供。

　　(七)書證

　　接處警記錄;違法嫌疑人員人戶籍證明、現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)、前科材料等。

　　(八)辨認(rèn)筆錄

　　被侵害人、證人對(duì)違法嫌疑人的辨認(rèn)。

　　(九)其他證據(jù)材料

　　1.證明違法嫌疑人身份的材料，如戶籍證明，身份證、工作證、專業(yè)或技術(shù)等級(jí)證復(fù)印件等。有前科劣跡，應(yīng)調(diào)取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書等有效法律文件;

　　2.抓獲經(jīng)過、出警經(jīng)過、報(bào)案材料等。