所謂正面錯(cuò)誤，就是不存在缺乏對(duì)可能性的期待的情況，而是行為人錯(cuò)誤地認(rèn)為存在的可能性。如果兩個(gè)人因沉船而落海，兩個(gè)人爭(zhēng)一塊板，板實(shí)際上可以用板載兩個(gè)人，A錯(cuò)誤地認(rèn)為只能承載一個(gè)人，所以很難推開(kāi)B，導(dǎo)致B淹死。上海徐匯律師事務(wù)所就來(lái)詳細(xì)講講其中的一些問(wèn)題。

　　對(duì)于如何處理積極的錯(cuò)誤沒(méi)有共識(shí)。日本學(xué)者川端康成曾作過(guò)簡(jiǎn)短的解釋，他寫(xiě)道: “期待的可能性沒(méi)有喪失的事實(shí)被誤認(rèn)為是它存在的時(shí)機(jī)，這就是所謂的期待可能性的錯(cuò)誤。”、關(guān)于如何處理這類(lèi)錯(cuò)誤有幾種理論。

　　其一，由于行為者的主觀心理狀態(tài)與沒(méi)有期待可能的情境完全相同，當(dāng)錯(cuò)誤不可避免時(shí)，基于缺乏期待可能性，應(yīng)將其視為預(yù)防的責(zé)任(如藤本、 Otsutaka、福田、西原晴朗、內(nèi)田等)。這時(shí)，故意說(shuō)責(zé)任防范，故意說(shuō)責(zé)任防范本身。另一種則認(rèn)為期待不可能，雖然責(zé)任可以免除，但如果錯(cuò)誤有過(guò)失，也可以確定為過(guò)失犯罪(如撒希奇牽人、中山研一等)。

　　首先，期望的可能性應(yīng)被視為責(zé)任的第三個(gè)要素，與責(zé)任能力、故意或過(guò)失一起，而不是故意的構(gòu)成要素，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，如果一個(gè)錯(cuò)誤是不可避免的，就不應(yīng)當(dāng)主張犯罪人沒(méi)有犯罪意圖。本文認(rèn)為，期待的可能性是故意評(píng)價(jià)的因素，而故意或過(guò)失的心理狀態(tài)是心理事實(shí)，不包括規(guī)范性評(píng)價(jià)的因素，期待的可能性恰恰是規(guī)范性評(píng)價(jià)的問(wèn)題，兩者應(yīng)當(dāng)區(qū)分。

　　然而，值得注意的是，當(dāng)刑法因?yàn)槿狈ζ诖目赡苄远挥钁土P時(shí)，而在構(gòu)成要件中規(guī)定不存在期待的可能性時(shí)，積極錯(cuò)誤實(shí)際上是構(gòu)成要件的錯(cuò)誤，是故意設(shè)置的。例如，當(dāng)犯罪人錯(cuò)誤地將他人的犯罪證據(jù)作為自己的證據(jù)銷(xiāo)毀時(shí)，由于缺乏預(yù)期的可能性，自毀的犯罪證據(jù)顯然不構(gòu)成犯罪，刑法第307條將構(gòu)成要件表述為“幫助當(dāng)事人銷(xiāo)毀”證據(jù)，即要求犯罪人認(rèn)識(shí)到自己銷(xiāo)毀的是他人的證據(jù)，如果他人的犯罪證據(jù)被錯(cuò)誤地作為自己的犯罪證據(jù)銷(xiāo)毀，那么構(gòu)成要件意圖的缺乏當(dāng)然不構(gòu)成犯罪。

　　再者，如果行為人所處的環(huán)境問(wèn)題不能期待錯(cuò)誤的避免，則這種方法錯(cuò)誤本身發(fā)展就是這樣一種無(wú)期待可能性的情況，自然資源可以通過(guò)免責(zé)。

　　最后，在可以避免過(guò)失的情況下，仍應(yīng)確立故意犯罪，而不是過(guò)失犯罪。如上所述，對(duì)預(yù)期可能性的故意和過(guò)失評(píng)價(jià)并不影響行為人的主觀心理，不能阻止故意確立。僅應(yīng)視為自由裁量要素。

　　消極錯(cuò)誤是一種缺乏期望可能性的情況，但行為人錯(cuò)誤地認(rèn)為這種可能性不存在。如果犯罪者認(rèn)為庇護(hù)所與自己的罪犯無(wú)關(guān)，其實(shí)庇護(hù)所是他多年以來(lái)的兒子。

　　有學(xué)者從純客觀的立場(chǎng)上認(rèn)為，“既然客觀上存在缺乏期待可能性的事物，那么封鎖責(zé)任就是合理的。另一方面，因?yàn)閷?shí)際上存在著缺乏期待可能性的東西，所以不需要對(duì)行為人采取特別的防范措施；因?yàn)檫@種消極錯(cuò)誤極其罕見(jiàn)，也缺乏普遍預(yù)防的必要性，所以不能批判 "。

　　但是，一般預(yù)防和特殊預(yù)防都是為了預(yù)防犯罪。既然窩藏親生兒子不構(gòu)成犯罪，這種行為就不是預(yù)防的對(duì)象。應(yīng)該防止的是包庇無(wú)關(guān)罪犯的行為。所以，庇護(hù)自己的兒子，從特殊預(yù)防或者一般預(yù)防來(lái)說(shuō)，自然沒(méi)有必要，但是對(duì)于窩藏一個(gè)沒(méi)有血緣關(guān)系的罪犯來(lái)說(shuō)，就有必要。這種觀點(diǎn)把預(yù)防的對(duì)象變成了一種本質(zhì)上無(wú)害的行為，并論證了這種行為對(duì)于預(yù)防是不必要的，這是不合邏輯的。

　　正如我們大多數(shù)研究學(xué)者主要觀點(diǎn)認(rèn)為一般，在這種發(fā)展情況下，并不阻卻責(zé)任公司成立。期待可能性理論知識(shí)本來(lái)就是一個(gè)基于對(duì)人性脆弱的考慮問(wèn)題而對(duì)行為人作出的一種免責(zé)處理。如果企業(yè)行為人行為時(shí)根本就沒(méi)有充分意識(shí)到學(xué)生自己的不利處境。

　　上海徐匯律師事務(wù)所認(rèn)為，不是基于環(huán)境保護(hù)他們自己或親屬的正當(dāng)目的而是出于非法活動(dòng)目的而實(shí)施侵犯他人個(gè)人利益的行為，說(shuō)明行為人是否具有反社會(huì)性，對(duì)人性的關(guān)懷和保護(hù)的基礎(chǔ)就不再需要存在，具備對(duì)行為人之間進(jìn)行責(zé)難的心理和倫理思想基礎(chǔ)，以期待不可能性作為免責(zé)理由就失去了依據(jù)。