認為期待可能性的缺失是阻礙責任成立的原因,也是阻礙犯罪成立的例外情形。日本學者刀劍千中、天野龍一、中山研究持此說法。喬治·錢進認為:"在邏輯上,責任能力、故意、過失等過去被認為是責任的要素,而期望可能性的要素并不是簡單地并列在同一平面上的。上海徐匯律師事務所就來詳細講講其中的一些問題。
兩者都是在前提和前提得出的結論之間的關系上。法律允許“相應的推定”,即既然行為人有能力承擔責任,有故意或過失,那么就可以說他有能力實施合法的行為(即他有責任)。換句話說,責任與故意或過失的結合構成了責任的一種原則類型,這種原則類型的充分性相應地假定了期望可能性的存在。但是,這畢竟只是相應的推定,如果有特殊情況,違背這一推定是自然的。
大塚仁對該說提出以下兩點進行質疑:“把期待不可能性可以視為一種消極的責任會計要素,這在我們思考經濟上是應予注目的,但是,把責任公司故意?責任重大過失理解為社會責任的積極影響要素時,把存在一些期待可能性也解釋為經濟責任的積極發展要素才更為妥當。而且,既然期待可能性不只是在法律責任的存否一面而且在決定企業責任的輕重程度上也發揮著重要因素作用,把它僅僅視為消極的責任信息要素,就不妥當。”
事實上,第二種觀點和第三種觀點沒有實質上的對立,只是判斷方法上的差異,責任的構成和責任預防的原因是一個問題的兩個方面。一方面,為了譴責一個人犯了符合構成要件的違法行為,行為人必須具有犯其他行為的預期可能性。在這個意義上,預期可能性是責任的要素。另一方面,由于一般人通常具有法律行為的預期可能性,因此在認定犯罪時,公訴不需要證明行為人具有預期可行性。但是,如果在特定情況下,行為者沒有期望可能性,則不承擔責任。因此,一方面,對可能性的期望是責任的積極因素,另一方面,對可能性的期望的缺失是產生阻力的原因。
對于大冢人提出的兩個問題,第一,大冢人的責任是故意的、責任是過失的主張,討論實際上是一個違法性認識問題,但即使在日本,一般理論也把違法性認識錯誤作為責任預防的原因,因此,在與違法性認識相對應的意義上,期待的可能性也可以是責任預防的原因。
此外,期望的可能性作為定罪時責任的一個要素,以例外的形式出現,這是預防責任的一個原因,但不排除判刑時期望的可能性,這在較小程度上也可用作減輕因素。因此,將期待可能性作為責任要件,缺乏期待可能性作為排除責任的原因,解決兩者之間的糾紛是合理的。
缺乏社會期待可能性究竟是一個屬于我們一般的超法規的責任阻卻事由,還是只限于法律制度規定的責任阻卻事由,德日的觀點方法并不具有相同。
德國一般認為,預期可能性的缺失只限于法律規定的責任排除原因,而不限于法律以外責任排除的一般原因。首先,朝廷提出“按照現行法律規定,故意犯罪中行為人、法律以外的例外,不應被承認”的立場,學術界進行了這樣的承認,即刑法在責任領域需要規范,其中應包括遺囑形成的評價, 但必須在法律上正式和規定。
不可預期性是法律之外的豁免問題,它會在主觀上或客觀上削弱刑法的一般預防效果,從而導致法律適用上的不平等。由于所謂的“不可預期性”不是一個適用的標準,而且例外是由明確的法律制度來表示的,不能擴展到適用。即使在困難的生活條件下,社會團體也必須要求遵守法律,即使這要求當事人作出巨大犧牲。
上海徐匯律師事務所了解到的普遍看法是,缺乏對一般超法定賠償責任可能性的預期,以防止這一原因。究其原因,既然期待可能性的概念存在于實在法背后,那么期待可能性的缺失就應該被解釋為減損義務。如果只把期待可能性理論作為刑法解釋原則,就不能充分發揮這一理論的作用。但在日本最高法院的案件中,沒有發現以缺乏可能性為由的無罪判決。
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