上海的律師總結
     一、施工合同的效力。

　　1.未取得施工審批手續如何確定施工合同的效力？

　　發包人未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等行政審批手續，與承包人簽訂的施工合同無效。但若發包人在一審法庭辯論結束前取得相應的審批手續或經建設主管部門批準，則視為合同有效。

　　發包人未取得建筑施工許可證的，施工合同的效力不受影響。

　　2.《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律的解釋》第一條第(二)項規定的“不合格的實際施工人員以合格施工企業的名義(即“掛靠”)承包建設工程”的具體情況有哪些？

　　有下列情形之一的，應當認定為《解釋》規定的“掛靠”行為:

　　(一)不具備從事建筑活動資格的個人、合伙組織或者企業，以具備從事建筑活動資格的建筑企業名義承攬工程的；

　　(2)資質等級低的施工企業以資質等級高的施工企業名義承接工程；

　　(3)無總承包資質的施工企業以有總承包資質的施工企業名義承接工程；

　　(四)有資質的施工企業通過合資、合作、內部承包等其他方式，允許他人以企業名義變相承接工程。

　　3.如何確定是否是必須招標的建設項目？

　　《解釋》第一條第(三)項規定的必須進行招標的建設項目的認定，按照《中華人民共和國招標投標法》第三條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國家計委《建設項目招標范圍和規模標準規定》確定。法律、行政法規有新規定的，適用新規定。

　　4.勞務分包的有效性如何確定？

　　同時，如果符合下列情況，簽訂的勞務分包合同有效:

　　(1)勞務承包商取得相應的勞務分包企業資質等級標準；

　　(2)分包作業范圍為建筑工程中的勞務作業(包括木工、砌筑、抹灰、制石、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線)；

　　(3)承包方式為提供勞務和小型機具及配件。

　　如果合同規定由勞務承包商負責與工程有關的大型機械和周轉材料的租賃和主要材料設備的采購，則不屬于勞務分包。

　　5.建筑企業內部承包行為如何認定？

　　建設工程承包合同的承包人將其承包的工程全部或者部分移交給下屬分支機構或者注冊項目經理等企業職工進行個體承包施工，承包人對外管理工程施工過程和質量，承擔施工合同的權利和義務，屬于企業內部承包行為；發包人以內部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的，不予支持。

　　6.小規模建設項目、農民低層住宅建設合同、家庭住宅室內裝修改造合同的效力如何確定？

　　建造師在簽訂合同承接兩層及以下小型建設工程或農民房，或進行家庭房屋內部裝修時，當事人僅以建造師缺乏相應資質為由主張合同無效，一般不予支持。當事人確實違反企業資質管理規定承接項目的，可以建議有關行政管理部門處理。

　　前述合同對質量標準有約定的，按照其約定確定；沒有約定的，按照通用標準或者符合合同目的的專用標準確定。當事人有其他爭議的，原則上可以參考本解決方案的相關內容。

　　二、建設工程價款的確定和支付。

　　7、訴訟前雙方已就工程價款的結算達成協議，如果一方要求再次結算，該怎么辦？

　　當事人在訴訟前已經就工程價款的結算達成協議，一方當事人在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但結算協議被法院或者仲裁機構認定無效或者撤銷的除外。

　　建設工程施工合同無效，但工程已通過竣工驗收，一方以施工合同無效為由請求確認結算協議無效的，不予支持。

　　8、承包商項目經理在合同履行過程中的有效性如何確定？

　　在施工合同履行過程中，承包商的項目經理以承包商的名義簽署結算報告和簽證文件進行確認，在項目部蓋章或收取工程款，接受業主提供的材料等。，原則上應認定為職務行為或明顯的代理行為，并對承包人具有約束力，除非施工合同另有約定或承包人有證據證明對方知道或應該知道項目經理沒有代理權。

　　9.如何確定有關工作人員簽證確認的有效性？

　　在施工合同中，如果雙方對有權對工程量、價格談判變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定，根據約定，除法定代表人外的其他人員所做的簽證確認對雙方均無約束力，但對方有理由相信簽證人員有代理權的除外；沒有約定或者約定不明確，當事人工作人員做出的簽證確認是其職務行為的，對當事人具有約束力，但當事人有證據證明對方知道或者應當知道簽證官沒有代理權的除外。

　　10.工程監理人員簽署簽證文件的有效性如何確認？

　　工程監理人員在監理過程中簽署確認的簽證文件原則上對發包人具有約束力，涉及談判、變更工程價款等經濟決策的簽證文件原則上對發包人不具有約束力，除非施工合同中對監理人員的授權另有約定。

　　11.在固定總價合同履行過程中，如果當事人以工程設計變更為由要求調整工程價款，該怎么辦？

　　建設工程施工合同規定工程價款按固定總價結算。在實際履行過程中，當事人因設計變更等原因導致實際工程量增減而要求調整工程價款的，應當嚴格把握。合同對工程價款的調整有約定的，按照其約定執行；沒有約定或者約定不明確的，工程量增減可以參照合同約定的標準另行結算；不能參照約定標準結算的，可以參照施工現場建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算。

　　主張調整工程價款的當事人，應當對合同約定的具體施工范圍、實際工程量增減原因、數量等事實承擔舉證責任。

　　12.在履行固定價格合同過程中，主要建筑材料價格發生重大變化，當事人要求調整工程價格的。應該怎么做？

　　建設工程施工合同規定工程價款應當以固定價格結算。在實際履行過程中，對工程造價影響較大的鋼材、木材、水泥、混凝土等主要建筑材料價格發生了顯著變化，超出了正常的市場風險范圍。合同對建筑材料價格變動的風險負擔有約定的，原則上按約定辦理；沒有約定或者約定不明確的，當事人要求調整工程價款的，可以在市場風險范圍和范圍之外酌情予以支持；具體金額可參照施工現場建設行政主管部門關于處理建筑材料價差的意見委托評估機構。

　　因一方原因造成工期延誤或建筑材料供應時間延誤的，此期間的工程差價由有過錯的一方承擔。

　　13、固定總價合同履約，承包人未完成工程施工，如何確定工程價款？

　　建設工程施工合同規定工程價款按固定總價結算。承包人未完成工程建設的，要求發包人支付工程款。如果承包人已經施工的工程質量經審查合格，評估機構可以采用“比例換算”的方法，即評估機構可以在相應的相同收費標準下，分別計算已完成工程的價格和合同中約定的整個工程的總價，并通過比較計算出相應的系數，然后將合同中約定的固定價格乘以該系數，確定發包人應支付的工程款。

　　雙方對已完工程數量有爭議的，根據雙方在撤交時簽署的會議紀要、交接記錄、監理資料、后續施工資料等文件確定；在不確定的情況下，應根據項目撤離現場時未能辦理移交、未能完成項目等因素合理分配舉證責任。

　　14、承包人根據《解釋》第20條的規定要求按照竣工結算文件結算工程價款，如何處理？

　　建設工程施工合同約定發包人在收到承包人提交的竣工結算文件后一定期限內予以答復，但未明確約定逾期不答復視為承認竣工結算文件。如果承包商根據本解釋第20條要求根據竣工結算文件結算工程價款，則不予支持。

　　上海的律師建設工程施工合同沒有明確約定，承包人僅采用原建設部頒發的《建設工程發包與合同計價管理辦法》。