上海網(wǎng)絡(luò)刑事律師 刑法修正案（九）完善了懲處網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪的法律規(guī)定，增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等罪名，在相關(guān)新罪名的刑法條文的最后一款均規(guī)定，“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這就產(chǎn)生了在共同犯罪的場景下非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的犯罪與所支持、幫助的犯罪之間的罪名競合問題。非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)行為是否應(yīng)單獨(dú)評價(jià)，值得思考。

　　非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的行為具有專門刑事評價(jià)的必要性。其一，非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的行為在符合相應(yīng)罪名罪質(zhì)的情況下具有單獨(dú)入罪的條件，不必再依托其所服務(wù)、支持的其他犯罪進(jìn)行依附性評價(jià)。刑法第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪客觀上表現(xiàn)為消極不作為，以致產(chǎn)生危害信息網(wǎng)絡(luò)安全的法定危害后果；刑法第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪客觀上表現(xiàn)為設(shè)立用于違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，發(fā)表制售違禁物品、管制物品等違法犯罪信息，為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息；刑法第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪客觀上表現(xiàn)為，在明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的前提下為相關(guān)犯罪提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為。這三個(gè)新罪名都主要以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段凸顯其行為特征，與其所服務(wù)、支持、幫助的特定犯罪在客觀表現(xiàn)形式上存在較大差異，行為的獨(dú)立性較強(qiáng)。其二，在“互聯(lián)網(wǎng)+”犯罪模式下，若以傳統(tǒng)共犯思路追究非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)行為的刑事責(zé)任，刑事證明的難度較高，影響刑事處置的效率。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪可以與刑法分則規(guī)定的所有犯罪形成共犯關(guān)系，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與其所具體幫助的罪行不一定符合傳統(tǒng)共同犯罪的認(rèn)定規(guī)律，在被幫助的罪行因證據(jù)等原因而無法入罪的情況下，幫助行為依然可以單獨(dú)認(rèn)定。刑法的修訂充分因應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)犯罪治理的客觀需要。互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)的非法使用技術(shù)行為與其他具體犯罪行為在主觀上的合意內(nèi)容常見為默認(rèn)、許可、放任，是一種較為松散的共同犯罪故意；客觀上的共同行為表現(xiàn)為一方的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為是其他犯罪行為得以實(shí)施的重要條件，因而即使其他罪行難以追究，也有必要專門刑事追究這種帶有“助紂為虐”性質(zhì)的惡意濫用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的罪行。其三，在某些“互聯(lián)網(wǎng)+”犯罪的場合，非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的行為對于其所服務(wù)、支持的其他犯罪而言，重要性不可或缺，也有專門追究的必要性。

　　一、《規(guī)定》起草的背景和過程

　　當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷滋生蔓延，嚴(yán)重?fù)p害人民群眾合法權(quán)益，威脅國家安全和社會(huì)穩(wěn)定。新型網(wǎng)絡(luò)犯罪層出不窮，加大了檢察機(jī)關(guān)的辦案難度，也對檢察人員的專業(yè)能力和水平提出了更高要求。從調(diào)研了解的情況看，檢察機(jī)關(guān)在辦案理念、辦案能力、辦案機(jī)制上，還不能完全適應(yīng)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的形勢需要。特別是對于電子數(shù)據(jù)的審查運(yùn)用，不少檢察人員存在能力短板和本領(lǐng)恐慌，較多依賴于偵查機(jī)關(guān)的審查結(jié)論。面對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，不敢辦、不愿辦、不會(huì)辦的情況一定程度存在。

　　近年來，辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)規(guī)定陸續(xù)出臺(tái)，如2014年最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），2016年最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》），以及2019年公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《取證規(guī)則》），但這些規(guī)定主要是面向公檢法三機(jī)關(guān)的全面規(guī)定，對于檢察辦案特別是案件審查環(huán)節(jié)缺乏細(xì)化的規(guī)范指引。因此，制定并發(fā)布《規(guī)定》，是因應(yīng)基層檢察官的辦案需要。

　　2020年4月，最高檢成立由12個(gè)部門組成的懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全研究指導(dǎo)組，把制定《規(guī)定》作為重要任務(wù)。2020年6月，《規(guī)定》起草工作正式啟動(dòng)，最高檢第四檢察廳成立由四級檢察機(jī)關(guān)的辦案人員和技術(shù)人員共同組成的起草小組，深入開展調(diào)研，經(jīng)反復(fù)修改，并經(jīng)2020年12月14日最高檢第十三屆檢察委員會(huì)第五十七次會(huì)議審議通過，于2021年1月22日發(fā)布。

　　二、《規(guī)定》的主要內(nèi)容  上海網(wǎng)絡(luò)刑事律師

　　《規(guī)定》共七章六十五條，主要包括一般規(guī)定、引導(dǎo)取證和案件審查、電子數(shù)據(jù)的審查、出庭支持公訴、跨區(qū)域協(xié)作辦案、跨國（邊）境司法協(xié)作、附則等內(nèi)容。