條文內(nèi)容
第二百一十七條 以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑。并處罰金：
(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的;
(二)出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的;
(三)未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的;
(四)制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。
罪名精析
釋義闡明
本條是關(guān)于侵犯著作權(quán)罪及其刑罰的規(guī)定。
著作權(quán)是法律賦予作者因創(chuàng)作文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品而享有的專有權(quán)利。這項(xiàng)權(quán)利既包括人身權(quán)，也包括財(cái)產(chǎn)權(quán)。著作權(quán)是一種智力成果，是民事權(quán)利的一部分，著作權(quán)問題產(chǎn)生的糾紛，主要是通過民事法律調(diào)整，但對(duì)其中情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)本條規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須具備以下條件：
1.行為人在主觀上是故意的，并且是以營(yíng)利為目的。這是罪與非罪的界限。“以營(yíng)利為目的”，是指行為人侵犯他人權(quán)利的行為是為了獲取非法利益。近年來(lái)，我國(guó)文化事業(yè)發(fā)展迅速，圖書音像市場(chǎng)不斷繁榮，出版活動(dòng)也十分活躍。與此同時(shí)，一些犯罪分子為牟取暴利，實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為也越來(lái)越猖獗，這些行為，不僅侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，同時(shí)也破壞了國(guó)家對(duì)文化市場(chǎng)的管理秩序。因此，本條將以營(yíng)利為目的，侵犯他人著作權(quán)的行為作為打擊重點(diǎn)，規(guī)定追究刑事責(zé)任。本條規(guī)定的以營(yíng)利為目的，主要是區(qū)別于其他目的，如有些教學(xué)科研單位復(fù)制他人作品供教學(xué)、科研之用;有些個(gè)人復(fù)制了音像制品或計(jì)算機(jī)某一程序是供個(gè)人觀賞、學(xué)習(xí)、使用，沒有將其作為商品進(jìn)入商品的流通領(lǐng)域，不是以營(yíng)利為目的，不構(gòu)成犯罪。
2.行為人在客觀上實(shí)施了本條規(guī)定的侵犯他人著作權(quán)的行為。本條對(duì)侵犯他人著作權(quán)的行為具體規(guī)定為以下四種情形：(1)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品。“著作權(quán)人”，是指著作權(quán)的主體，即著作權(quán)權(quán)利義務(wù)的承受者。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，著作權(quán)人可以是作者本人，也可以是其他依照著作權(quán)法享有著作權(quán)的公民、法人或者非法人單位。“復(fù)制”是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。復(fù)制行為未得到著作權(quán)人的許可是構(gòu)成犯罪的必備條件。“作品”，是指文字作品，口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品，美術(shù)、攝影作品，電影、電視、錄像作品，工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說明，地圖、示意圖等圖形作品，計(jì)算機(jī)軟件和法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。(2)出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的。“出版”，是指將作品編輯加工后，經(jīng)過復(fù)制向公眾發(fā)行。“專有出版權(quán)”，是指圖書出版者依據(jù)其與著作權(quán)人之間訂立的出版合同而享有獨(dú)家出版權(quán)。(3)未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的。錄音錄像制作者，通過對(duì)原著作品編輯加工，以聲音圖像直觀感性的形式把抽象的原著作品再現(xiàn)出來(lái)，對(duì)再現(xiàn)出來(lái)的作品形式享有專有出版權(quán)。未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的，是一種侵犯他人著作權(quán)的行為。“發(fā)行”，是指通過批發(fā)、出售、出租等方式，向公眾提供作品的復(fù)制品。實(shí)質(zhì)上是一種非法出版的行為。(4)制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品。“美術(shù)作品”，是指以線條、色彩或其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品，包括繪畫、書法、雕塑、建筑、工藝美術(shù)等。制作出售假冒他人署名的美術(shù)作品，包括以下三種方式：一是臨摹他人的畫，署上他人的名，假冒他人的畫出售;二是以自己的畫，署上名畫家的名，假冒他人的畫出售;三是把他人的畫，署上名畫家的名，假冒名畫家的畫出售，從中牟利。
3.行為人的上述行為，必須是違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，才構(gòu)成犯罪。
對(duì)侵犯著作權(quán)罪，本條規(guī)定了兩檔處罰：即違法所得數(shù)額較大或者--有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”;具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上的;(二)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在一千張(份)以上的;(三)其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，違法所得數(shù)額在十五萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”;具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十五萬(wàn)元以上的;(二)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在五千張(份)以上的;(三)其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形。
構(gòu)成要件
一、概念
侵犯著作權(quán)罪，是指以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其文字、音像、計(jì)算機(jī)軟件等作品，出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，未經(jīng)制作者許可復(fù)制發(fā)行其制作的音像制品，制作、出告假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。
二、侵犯著作權(quán)罪構(gòu)成要件
(一)客體要件
本罪侵犯的客體是國(guó)家的著作權(quán)管理制度以及他人的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益。
所謂著作權(quán)，也稱版權(quán)，是作者或其他著作權(quán)人對(duì)已經(jīng)創(chuàng)作出來(lái)的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品所享有的專有權(quán)利。著作權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。為了保護(hù)著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益不受侵犯，促進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)發(fā)展， 1990年全國(guó)人大常委會(huì)通過了《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》，使我國(guó)的著作權(quán)法律保護(hù)體系基本確立。但是，《著作權(quán)法》沒有對(duì)侵犯著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的行為規(guī)定刑事制裁條款，因而不能對(duì)一些嚴(yán)重侵犯著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益行為通過追究刑事責(zé)任予以有效懲治，使著作權(quán)的法律保護(hù)存在缺憾。有鑒于此， 1994年7月5日全國(guó)人大常委會(huì)通過了《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》。該決定在我國(guó)刑事立法上首次規(guī)定了侵犯著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的犯罪，使我國(guó)對(duì)著作權(quán)的法律保護(hù)達(dá)到一個(gè)新的水準(zhǔn)，因而具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。本條即根據(jù)該決定修改而成。
根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)包括以下五個(gè)方面的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán);與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益主要是指出版者、表演者、錄音錄像制作者等擁有的著作鄰接權(quán)。侵犯著作權(quán)罪即是對(duì)上述著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的直接侵犯，同時(shí)為了加強(qiáng)對(duì)著作權(quán)的管理，《著作權(quán)法》對(duì)作品范圍、著作權(quán)內(nèi)容、歸屬及保護(hù)期限、侵犯著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的行為及法律責(zé)任等均作了明確規(guī)定，其目的是通過對(duì)著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的保護(hù)，鼓勵(lì)人們創(chuàng)作和推廣智力成果的積極性，促進(jìn)我國(guó)科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展繁榮。如果對(duì)著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益進(jìn)行侵犯，其行為已不僅具有民事侵權(quán)性質(zhì)，而且在嚴(yán)重情況下同時(shí)侵犯了國(guó)家和社會(huì)利益。因此本罪侵犯的客體應(yīng)是國(guó)家的著作權(quán)管理制度以及他人著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的統(tǒng)一。
本罪的犯罪對(duì)象是他人的作品、圖書、錄音、錄像制品和假冒他人署名的美術(shù)作品。所謂作品，是指人們借以表現(xiàn)自己思想、情感的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)方面的智力成果。依照《著作權(quán)法》第三條的規(guī)定，作品包括下列文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：(1)文字作品;(2)口述作品;(3)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品;(4)美術(shù)、攝影作品;(5)電影、電視、錄像作品;(6)工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說明;(7)地圖、示意圖等圖形作品;(8)計(jì)算機(jī)軟件;(9)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。圖書，是指作品經(jīng)出版者編輯加工、版式設(shè)計(jì)、封面設(shè)計(jì)等技術(shù)處理并排版、印刷、裝訂后予以發(fā)行的書刊出版物。錄音錄像制品，是指任何有聲音的原始錄制品或電影、電視、錄像作品以外的任何有伴音或者無(wú)伴音的連續(xù)相關(guān)形象的原始錄制品。假冒他人署名的美術(shù)作品，是指自己或請(qǐng)人制作而在其上面冒署其他人姓名的美術(shù)作品。如果侵犯的對(duì)象不屬于上述范圍的，則不構(gòu)成本罪。
(二)客觀要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為侵犯著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
我國(guó)《著作權(quán)法》第15條、第16條規(guī)定了15種侵犯著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的行為，但是根據(jù)本條規(guī)定，只有下列四種侵權(quán)行為可以構(gòu)成本罪：
1.未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為。
未經(jīng)著作權(quán)人許可即指未經(jīng)過著作權(quán)人的同意。著作權(quán)人一般指作者，也可能是其他依法享有著作權(quán)的公民、法人或非法人單位。根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，由法人或非法人單位主持，代表法人或非法人單位意志創(chuàng)作，并由法人或非法人單位承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或非法人單位視為作者，享有著作權(quán);演繹作品著作權(quán)由演繹人享有，合作作品著作權(quán)由合作作者共同享有，如其中的作品可以單獨(dú)或分割使用的，其作者可以單獨(dú)享有著作權(quán);電影、電視、錄像作品的導(dǎo)演、編劇、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權(quán)，著作權(quán)其他權(quán)利由制片者享有，如果劇本、音樂等可以單獨(dú)使用的，其作者有權(quán)單獨(dú)行使其著作權(quán)。任何未經(jīng)上述人員同意而使用其作品的，均屬于未經(jīng)著作權(quán)人許可的行為。
根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定，復(fù)制是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為;發(fā)行是指為滿足公眾合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)印件。根據(jù)本條規(guī)定，復(fù)制與發(fā)行是緊密聯(lián)系在一起的整體行為，應(yīng)同時(shí)具備才構(gòu)成本罪，如果僅僅具備其中一個(gè)方面的則不符合本罪行為特征。當(dāng)然不同行為人事先通謀而分別實(shí)施復(fù)制、發(fā)行的，屬于共同犯罪，仍然可以構(gòu)成本罪。
2.出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的行為
出版是指把作品編輯加工后，經(jīng)過復(fù)制向公眾發(fā)行的行為。出版實(shí)際上是一種特殊的復(fù)制發(fā)行。出版者出版圖書，一般需要經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)而取得對(duì)作品的專有出版權(quán)。專有出版權(quán)是指出版者對(duì)著作權(quán)人交付的作品在合同規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)以原版、修訂版方式制作成圖書并予以發(fā)行的獨(dú)占權(quán)利。它是一種與著作權(quán)有關(guān)的重要權(quán)益，同樣具有排他性，他人不得行使，否則構(gòu)成侵權(quán)。
3.未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的行為
這是一種侵犯錄音錄像制作者著作鄰接權(quán)的行為。錄音錄像制作者即制作錄音錄像制品的人，由于他們不僅投入了一定的人力、物力和財(cái)力，更付出了相當(dāng)?shù)莫?dú)創(chuàng)性勞動(dòng)，對(duì)其制作的音像制品也依法享有許可他人復(fù)制發(fā)行并獲得報(bào)酬的權(quán)利，他人未經(jīng)許可復(fù)制發(fā)行其音像制品的，當(dāng)然是對(duì)其權(quán)利的侵犯。
4.制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為
這是一種借他人之名非法牟利的行為。它不僅侵犯了他人的人身權(quán)(主要是署名權(quán))，而且必然會(huì)影響他人美術(shù)作品的銷售，從而間接侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。同時(shí)這種行為還欺騙了社會(huì)公眾，對(duì)我國(guó)文化市場(chǎng)秩序具有相當(dāng)?shù)奈：Γ虼藨?yīng)予以懲治。
值得探討的是，本條把“制作”與“出售”以頓號(hào)分開作并列規(guī)定是否意味著有其中之一行為即可構(gòu)成本罪?我們認(rèn)為，結(jié)合構(gòu)成本罪的前面三種行為方式，此處應(yīng)理解為“制作并出售”或“為出售而制作”才構(gòu)成本罪，這樣其與“復(fù)制發(fā)行”和“出版”一樣作為本罪在客觀方面的行為表現(xiàn)之一才有其合理性。從主觀上看，也只有既制作并出售或?yàn)槌鍪鄱谱鞑拍鼙砻餍袨槿司哂袪I(yíng)利的目的。
根據(jù)本條規(guī)定，上述四種情形還必須是違法所得的數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的才構(gòu)成本罪。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用 ( 全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定 )若干問題的解釋》第二條規(guī)定，個(gè)人違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)樁較大”;具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”：因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任，又侵犯著作權(quán)的;個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十萬(wàn)元以上，單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在支十萬(wàn)元以上的;造成其他嚴(yán)重后果或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。
( 三 ) 主體要件
本罪的主體為一般主體，既包括達(dá)到刑事責(zé)任年齡，并具有刑事責(zé)任能力的自然人，也包括經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)和未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)從事出版、發(fā)行活動(dòng)的單位。依本節(jié)第220條之規(guī)定，單位犯本罪的，實(shí)行兩罰制，即對(duì)單位判處罰金，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依本條規(guī)定追究刑事責(zé)任。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有營(yíng)利的目的。如果行為人出于過失，如誤認(rèn)為他人作品已過保護(hù)期而復(fù)制發(fā)行，或雖系故意，但由于追求名譽(yù)等非營(yíng)利目的的，則不能構(gòu)成本罪。
認(rèn)定要義
一、本罪與非罪的界限
區(qū)分侵犯著作權(quán)罪與非罪的界限主要應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：
1.復(fù)制、出版或制作行為有無(wú)合法根據(jù)，是區(qū)分侵犯著作權(quán)罪與非法的重要標(biāo)準(zhǔn)。合法的復(fù)制、出版或制作行為包括：
(1)經(jīng)著作權(quán)人許可的行為，根據(jù)《著作權(quán)法》第23條規(guī)定：“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立合同或者取得許可”。
(2)未經(jīng)著作權(quán)人許可，但在法律規(guī)定的合理范圍內(nèi)使用其作品的行為。我國(guó)《著作權(quán)法》第22條規(guī)定，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的作品的合理使用范圍包括：
A.為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。
B.為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一間題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;
C.為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播、電視節(jié)目或者新聞紀(jì)錄影片中引用已經(jīng)發(fā)表的作品;
D.報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外;
E.為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行;
F.國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)使用已經(jīng)發(fā)表的作品;
G.圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品;
H.免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品;
J.對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像。
K.作品超過權(quán)利保護(hù)期的。
另外，將己經(jīng)發(fā)表的漢族文字作品翻譯成少數(shù)民族文字在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行，或?qū)⒁呀?jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版，均可以不經(jīng)著作權(quán)人許可。凡不經(jīng)著作權(quán)人許可即可在法律限定范圍使用的作品使用者可以不向著作權(quán)人支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照《著作權(quán)法》享有的其他權(quán)利。司法實(shí)踐中，在查處侵犯著作權(quán)罪時(shí)，應(yīng)注意掌握《著作權(quán)法》中有關(guān)著作權(quán)人及其權(quán)利、著作權(quán)歸屬、權(quán)利的保護(hù)期、權(quán)利的限制等規(guī)定，分清侵犯著作權(quán)和合法使用作品的界限，以準(zhǔn)確懲治侵犯著作權(quán)的犯罪行為，保護(hù)著作權(quán)人、合法使用人等的合法權(quán)益。
2.要注意掌握數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，正確區(qū)別侵犯著作權(quán)罪和民事侵權(quán)行為。違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，是區(qū)別侵犯著作權(quán)罪和民事侵權(quán)行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。雖有侵犯著作權(quán)的行為，但沒有達(dá)到違法所得數(shù)額較大或者情節(jié)并不嚴(yán)重的，屬于一般民事侵權(quán)行為，不能作為犯罪處理。根據(jù)最高人民法院所作的司法解釋，這里的“違法所得數(shù)額較大”是指?jìng)€(gè)人違法所得數(shù)額在2萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上;“有其他嚴(yán)重情節(jié)”是指：
(1)因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任，又侵犯著作權(quán)的;
(2)個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在l0萬(wàn)元以上，單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在50萬(wàn)元以上的;
(3)造成其他嚴(yán)重后果或具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。
以上內(nèi)容，是區(qū)分侵犯著作權(quán)行為屬刑事犯罪與民事侵權(quán)性質(zhì)的具體標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)注意掌握。
二、本罪與生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪的界限
兩者在犯罪對(duì)象上不同，侵犯著作權(quán)罪的犯罪對(duì)象是受著作權(quán)法保護(hù)的精神文化產(chǎn)品，這與生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對(duì)象不同。生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對(duì)象是摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的產(chǎn)品，這些產(chǎn)品一般為生產(chǎn)、生活資料用品。
三、本罪與制作、販賣、傳播淫穢物品犯罪
兩者的區(qū)別在于：
一是侵犯的客體不同。本罪侵犯的客體是著作權(quán)人的著作權(quán)和與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)益以及國(guó)家的著作權(quán)管理制度。傳播淫穢物品犯罪侵犯的客體是社會(huì)主義道德風(fēng)尚和國(guó)家對(duì)文化娛樂制品市場(chǎng)的管理制度。
二是犯罪對(duì)象不同。本罪的犯罪對(duì)象是受法律保護(hù)的他人依法享有著作權(quán)的作品，傳播淫穢物品犯罪的犯罪對(duì)象則是法律所禁止的淫穢物品。
四、劃清一罪與數(shù)罪的界限
行為人實(shí)施侵犯著作權(quán)犯罪，又銷售該侵權(quán)復(fù)制品，構(gòu)成犯罪的，屬牽連犯罪(手段牽連)，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不實(shí)行數(shù)罪并罰。如果行為人既實(shí)施侵犯著作權(quán)犯罪，又銷售明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品，構(gòu)成犯罪的，則屬實(shí)質(zhì)性的數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
五、正確理解“復(fù)制發(fā)行”的含義
《刑法》第217條第(1)項(xiàng)中規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，是指行為人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實(shí)施的復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件和其他作品的行為。同時(shí)，按照《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋(二)》，侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，也屬于“發(fā)行”的行為。按照《知識(shí)產(chǎn)權(quán)意見》，“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)。非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰不認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪等其他犯罪。
六、復(fù)制發(fā)行錄音錄像制品的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)與復(fù)制發(fā)行文字等作品相同
《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋》公布施行后，部分高級(jí)人民法院和省級(jí)人民檢察院就辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，是否適用上述解釋第5條第(2)項(xiàng)規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)問題向最高人民法院、最高人民檢察院請(qǐng)示。為此，最高人民法院、最高人民檢察院于005年10月13日作出了《關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品中有關(guān)問題的批復(fù)》，明確規(guī)定，以營(yíng)利為目的，未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像制品的行為，復(fù)制品的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，分別適用《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋》第5條第1款第(2)項(xiàng)、第2款第(2)項(xiàng)的規(guī)定。即以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合在1000張(份)以上的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”;合計(jì)在5000張(份)以上的，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。作出上述批復(fù)是基于以下考慮:首先，經(jīng)第二次修正的我國(guó)《著作權(quán)法》第40條至第42條規(guī)定了“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”，即鄰接權(quán)，其中包括“錄音錄像制作者權(quán)”《刑法》第217條第(3)項(xiàng)就把“未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像”的行為，列為侵犯著作權(quán)的四種行為之一。對(duì)錄音錄像制品在法律上的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)與《刑法》第217條第(1)項(xiàng)規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品”一樣，實(shí)行同等的法律保護(hù)。其次，錄音錄像制品雖然在著作權(quán)領(lǐng)域不同于音樂、影視等作品，但錄音錄像制品與文字作品等相比較，在產(chǎn)品的表現(xiàn)形式或者載體上具有相同屬性或者類似性，多以磁帶、錄像帶、CD、VCD、DVD光盤等形式出現(xiàn)，都屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的對(duì)象應(yīng)當(dāng)指出的是，由于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋(二)》第1條對(duì)侵犯著作權(quán)罪定罪量刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)作了修改，因而涉及錄音錄像制品的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)相應(yīng)適用。
新司法解釋的規(guī)定，即復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在500張(份)以上的，屬于“有其嚴(yán)重情節(jié)”;復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在2500張(份)以上的，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，從而明顯降低了涉及錄音錄像制品中侵犯著作權(quán)犯罪的定罪量刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。
立案標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，最高人民檢察院、公安部2008年6月25日公布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第26條作了如下規(guī)定:
以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，或者出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，或者未經(jīng)錄音、錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音、錄像，或者制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
1.違法所得數(shù)額三萬(wàn)元以上的;
2.非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額五萬(wàn)元以上的;
3.未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作、音樂、電影、電視、錄像作品，計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)五百?gòu)?份)以上的;
4.未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其作的錄音錄像制品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)五百?gòu)?份)以上的;
5.其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或者間接收取費(fèi)用的情形，屬于本條規(guī)定的以營(yíng)利為目的。
本條規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，是指沒有得到著作權(quán)人授權(quán)或者偽造、涂改著作權(quán)人授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的情形。
本條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人制作的錄音錄像制品的行為，應(yīng)當(dāng)視為本條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。
侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于本條規(guī)定的“發(fā)行”。
本條規(guī)定的“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。
量刑標(biāo)準(zhǔn)
依照《刑法》第217條的規(guī)定，犯侵犯著作權(quán)罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。
西依照《刑法》第220條的規(guī)定，單位本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第217條的規(guī)定處罰。
具體情節(jié)與量刑的對(duì)應(yīng)情況，列表格如下：
司法機(jī)關(guān)在適用上述規(guī)定對(duì)本罪犯罪人進(jìn)行處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：
1.根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋》和《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋(二)》的規(guī)定，以營(yíng)利為目的，實(shí)施《刑法》第217條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得在3萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”;未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在500張(份)以上的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。違法所得數(shù)額在1萬(wàn)元以上，屬于“違法所得數(shù)額巨大”。具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”:
(1)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在25萬(wàn)元以上的;
(2)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在2500張(份)以上的;
(3)其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪，判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。同199年最高人民法院相關(guān)司法解釋相比較，違法所得由20萬(wàn)元以上降到15萬(wàn)元以上，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額由100萬(wàn)元以上降到25萬(wàn)元以上。
2.按照《知識(shí)產(chǎn)權(quán)意見》的規(guī)定，以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，具有下列情形之一的屬于《刑法》第217條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”:
(1)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元以上的;
(2)傳播他人作品的數(shù)量合計(jì)在500件(部)以上的;
(3)傳播他人作品的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到5萬(wàn)次以上的;
(4)以會(huì)員制方式傳播他人作品，注冊(cè)會(huì)員達(dá)到1000人以上的;
(5)數(shù)額或者數(shù)量雖未達(dá)到第(1)項(xiàng)至第(4)項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的;
(6)其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。
實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)額或者數(shù)量達(dá)到前款第(1)項(xiàng)至第(5)項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。
解釋性文件
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見(2011年1月10日施行 法發(fā)〔2011〕3號(hào))
為解決近年來(lái)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件中遇到的新情況、新問題，依法懲治侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪活動(dòng)，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，根據(jù)刑法、刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合偵查、起訴、審判實(shí)踐，制定本意見。
一、關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件的管轄問題
侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件由犯罪地公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤１匾獣r(shí)，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤Ｇ址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件的犯罪地，包括侵權(quán)產(chǎn)品制造地、儲(chǔ)存地、運(yùn)輸?shù)亍N售地，傳播侵權(quán)作品、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地、網(wǎng)站建立者或者管理者所在地，侵權(quán)作品上傳者所在地，權(quán)利人受到實(shí)際侵害的犯罪結(jié)果發(fā)生地。對(duì)有多個(gè)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪地的，由最初受理的公安機(jī)關(guān)或者主要犯罪地公安機(jī)關(guān)管轄。多個(gè)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪地的公安機(jī)關(guān)對(duì)管轄有爭(zhēng)議的，由共同的上級(jí)公安機(jī)關(guān)指定管轄，需要提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機(jī)關(guān)所在地的同級(jí)人民檢察院、人民法院受理。
對(duì)于不同犯罪嫌疑人、犯罪團(tuán)伙跨地區(qū)實(shí)施的涉及同一批侵權(quán)產(chǎn)品的制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售等侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為，符合并案處理要求的，有關(guān)公安機(jī)關(guān)可以一并立案?jìng)刹椋枰嵴?qǐng)批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機(jī)關(guān)所在地的同級(jí)人民檢察院、人民法院受理。
二、關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件中行政執(zhí)法部門收集、調(diào)取證據(jù)的效力問題
行政執(zhí)法部門依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗(yàn)報(bào)告、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場(chǎng)筆錄，經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院審查，人民法院庭審質(zhì)證確認(rèn)，可以作為刑事證據(jù)使用。
行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當(dāng)事人陳述等調(diào)查筆錄，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應(yīng)當(dāng)依法重新收集、制作。
三、關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件的抽樣取證問題和委托鑒定問題
公安機(jī)關(guān)在辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件時(shí)，可以根據(jù)工作需要抽樣取證，或者商請(qǐng)同級(jí)行政執(zhí)法部門、有關(guān)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)協(xié)助抽樣取證。法律、法規(guī)對(duì)抽樣機(jī)構(gòu)或者抽樣方法有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)委托規(guī)定的機(jī)構(gòu)并按照規(guī)定方法抽取樣品。
公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件時(shí)，對(duì)于需要鑒定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)委托國(guó)家認(rèn)可的有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。
公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行審查，聽取權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人對(duì)鑒定結(jié)論的意見，可以要求鑒定機(jī)構(gòu)作出相應(yīng)說明。
四、關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪自訴案件的證據(jù)收集問題
人民法院依法受理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件，對(duì)于當(dāng)事人因客觀原因不能取得的證據(jù)，在提起自訴時(shí)能夠提供有關(guān)線索，申請(qǐng)人民法院調(diào)取的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法調(diào)取。
五、關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“同一種商品”的認(rèn)定問題
名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”。“名稱”是指國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》中規(guī)定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。
認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較。
六、關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定問題
具有下列情形之一，可以認(rèn)定為“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”：
(一)改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊(cè)商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的;
(二)改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的;
(三)改變注冊(cè)商標(biāo)顏色的;
(四)其他與注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。
七、關(guān)于尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)值是否計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的問題
在計(jì)算制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)值時(shí)，對(duì)于已經(jīng)制作完成但尚未附著(含加貼)或者尚未全部附著(含加貼)假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品，如果有確實(shí)、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，其價(jià)值計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。
八、關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題
銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪(未遂)定罪處罰：
(一)假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬(wàn)元以上的;
(二)假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬(wàn)元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在十五萬(wàn)元以上的。
假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到十五萬(wàn)元以上不滿二十五萬(wàn)元、二十五萬(wàn)元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。
銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。
九、關(guān)于銷售他人非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題
銷售他人偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五條的規(guī)定，以銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪(未遂)定罪處罰：
(一)尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在六萬(wàn)件以上的;
(二)尚未銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在三萬(wàn)件以上的;
(三)部分銷售他人偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，已銷售標(biāo)識(shí)數(shù)量不滿二萬(wàn)件，但與尚未銷售標(biāo)識(shí)數(shù)量合計(jì)在六萬(wàn)件以上的;
(四)部分銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，已銷售標(biāo)識(shí)數(shù)量不滿一萬(wàn)件，但與尚未銷售標(biāo)識(shí)數(shù)量合計(jì)在三萬(wàn)件以上的。
十、關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件“以營(yíng)利為目的”的認(rèn)定問題
除銷售外，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以營(yíng)利為目的”：
(一)以在他人作品中刊登收費(fèi)廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費(fèi)用的;
(二)通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，直接或者間接收取費(fèi)用的;
(三)以會(huì)員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用的;
(四)其他利用他人作品牟利的情形。
十一、關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認(rèn)定問題
“未經(jīng)著作權(quán)人許可”一般應(yīng)當(dāng)依據(jù)著作權(quán)人或者其授權(quán)的代理人、著作權(quán)集體管理組織、國(guó)家著作權(quán)行政管理部門指定的著作權(quán)認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的涉案作品版權(quán)認(rèn)證文書，或者證明出版者、復(fù)制發(fā)行者偽造、涂改授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的證據(jù)，結(jié)合其他證據(jù)綜合予以認(rèn)定。
在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，上述證據(jù)確實(shí)難以一一取得，但有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行的，且出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。但是，有證據(jù)證明權(quán)利人放棄權(quán)利、涉案作品的著作權(quán)不受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)，或者著作權(quán)保護(hù)期限已經(jīng)屆滿的除外。
十二、關(guān)于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的認(rèn)定及相關(guān)問題
“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)。
非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪等其他犯罪。
十三、關(guān)于通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)問題
以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”：
(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上的;
(二)傳播他人作品的數(shù)量合計(jì)在五百件(部)以上的;
(三)傳播他人作品的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五萬(wàn)次以上的;
(四)以會(huì)員制方式傳播他人作品，注冊(cè)會(huì)員達(dá)到一千人以上的;
(五)數(shù)額或者數(shù)量雖未達(dá)到第(一)項(xiàng)至第(四)項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的;
(六)其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。
實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)額或者數(shù)量達(dá)到前款第(一)項(xiàng)至第(五)項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。
十四、關(guān)于多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為累計(jì)計(jì)算數(shù)額問題
依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第二款的規(guī)定，多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計(jì)計(jì)算。
二年內(nèi)多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)違法行為，未經(jīng)行政處理，累計(jì)數(shù)額構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為的追訴期限，適用刑法的有關(guān)規(guī)定，不受前述二年的限制。
十五、關(guān)于為他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪提供原材料、機(jī)械設(shè)備等行為的定性問題
明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供生產(chǎn)、制造侵權(quán)產(chǎn)品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機(jī)械設(shè)備、標(biāo)簽標(biāo)識(shí)、生產(chǎn)技術(shù)、配方等幫助，或者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。
十六、關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪競(jìng)合的處理問題
行為人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)(2008年6月25日施行 公通字〔2008〕36號(hào))
……
第二十六條 [侵犯著作權(quán)案(刑法第二百一十七條)]以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，或者出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，或者未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像，或者制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
(一)違法所得數(shù)額三萬(wàn)元以上的;
(二)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額五萬(wàn)元以上的;
(三)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)五百?gòu)?份)以上的;
(四)未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像制品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)五百?gòu)?份)以上的;
(五)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或者間接收取費(fèi)用的情形，屬于本條規(guī)定的“以營(yíng)利為目的”。
本條規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，是指沒有得到著作權(quán)人授權(quán)或者偽造、涂改著作權(quán)人授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的情形。
本條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。
通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人制作的錄音錄像制品的行為，應(yīng)當(dāng)視為本條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。
侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于本條規(guī)定的“發(fā)行”。
本條規(guī)定的“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。
最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)(2007年4月4日施行 法釋〔2007〕6號(hào))
為維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，依法懲治侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法、刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下：
第一條 以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在五百?gòu)?份)以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”;復(fù)制品數(shù)量在二千五百?gòu)?份)以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。
第二條 刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。
侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”。
非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。
第三條 侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，符合刑法規(guī)定的緩刑條件的，依法適用緩刑。有下列情形之一的，一般不適用緩刑：
(一)因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)被刑事處罰或者行政處罰后，再次侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的;
(二)不具有悔罪表現(xiàn)的;
(三)拒不交出違法所得的;
(四)其他不宜適用緩刑的情形。
第四條 對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會(huì)危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50%以上一倍以下確定。
第五條 被害人有證據(jù)證明的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件，直接向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理;嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件，由人民檢察院依法提起公訴。
第六條 單位實(shí)施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和本解釋規(guī)定的相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰。
第七條 以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。
最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(2004年12月22日施行 法釋〔2004〕19號(hào))
……
第五條 以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”;具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：
(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上的;
(二)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在一千張(份)以上的;
(三)其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。
以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在十五萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”;具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十五萬(wàn)元以上的;
(二)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在五千張(份)以上的;
(三)其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形。
……
第十一條 以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或者間接收取費(fèi)用的情形，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“以營(yíng)利為目的”。
刑法第二百一十七條規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，是指沒有得到著作權(quán)人授權(quán)或者偽造、涂改著作權(quán)人授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的情形。
通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。
第十二條 本解釋所稱“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。
多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計(jì)計(jì)算。
本解釋第三條所規(guī)定的“件”，是指標(biāo)有完整商標(biāo)圖樣的一份標(biāo)識(shí)。
……
第十四條 實(shí)施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪，又銷售該侵權(quán)復(fù)制品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百一十七條的規(guī)定，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。
實(shí)施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪，又銷售明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
第十五條 單位實(shí)施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的三倍定罪量刑。
第十六條 明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、儲(chǔ)存、代理進(jìn)出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。
第十七條 以前發(fā)布的有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的司法解釋，與本解釋相抵觸的，自本解釋施行后不再適用。
最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(1998年12月23日施行 法釋〔1998〕30號(hào))
為依法懲治非法出版物犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)對(duì)審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下：
第一條 明知出版物中載有煽動(dòng)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一或者煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度的內(nèi)容，而予以出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行、傳播的，依照刑法第一百零三條第二款或者第一百零五條第二款的規(guī)定，以煽動(dòng)分裂國(guó)家罪或者煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪定罪處罰。
第二條 以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個(gè)人違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”;具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”：
(一)因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任，兩年內(nèi)又實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一的;
(二)個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十萬(wàn)元以上，單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的;
(三)造成其他嚴(yán)重后果的。
以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個(gè)人違法所得數(shù)額在二十萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”;具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”：
(一)個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在一百萬(wàn)元以上，單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五百萬(wàn)元以上的;
(二)造成其他特別嚴(yán)重后果的。
第三條 刑法第二百一十七條第(一)項(xiàng)中規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，是指行為人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實(shí)施的復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為。
第四條 以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十八條規(guī)定的行為，個(gè)人違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的，依照刑法第二百一十八條的規(guī)定，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。
第五條 實(shí)施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)行為，又銷售該侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，只定侵犯著作權(quán)罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。
實(shí)施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)的犯罪行為，又明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品而予以銷售，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
第六條 在出版物中公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百四十六條的規(guī)定，分別以侮辱罪或者誹謗罪定罪處罰。
第七條 出版刊載歧視、侮辱少數(shù)民族內(nèi)容的作品，情節(jié)惡劣，造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第二百五十條的規(guī)定，以出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪定罪處罰。
第八條 以牟利為目的，實(shí)施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：
(一)制作、復(fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百?gòu)?盒)以上，淫穢音碟、錄音帶一百至二百?gòu)?盒)以上，淫穢撲克、書刊、畫冊(cè)一百至二百副(冊(cè))以上，淫穢照片、畫片五百至一千張以上的;
(二)販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百?gòu)?盒)以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百?gòu)?盒)以上，淫穢撲克、書刊、畫冊(cè)二百至四百副(冊(cè))以上，淫穢照片、畫片一千至二千張以上的;
(三)向他人傳播淫穢物品達(dá)二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)十至二十場(chǎng)次以上的;
(四)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利五千至一萬(wàn)元以上的。
以牟利為目的，實(shí)施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)嚴(yán)重”：
(一)制作、復(fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百?gòu)?盒)以上，淫穢音碟、錄音帶五百至一千張(盒)以上，淫穢撲克、書刊、畫冊(cè)五百至一千副(冊(cè))以上，淫穢照片、畫片二千五百至五千張以上的;
(二)販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張(盒)以上，淫穢音碟、錄音帶一千至二千張(盒)以上，淫穢撲克、書刊、畫冊(cè)一千至二千副(冊(cè))以上，淫穢照片、畫片五千至一萬(wàn)張以上的;
(三)向他人傳播淫穢物品達(dá)一千至二千人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)五十至一百場(chǎng)次以上的;
(四)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利三萬(wàn)至五萬(wàn)元以上的。
以牟利為目的，實(shí)施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，其數(shù)量(數(shù)額)達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)量(數(shù)額)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
第九條 為他人提供書號(hào)、刊號(hào)，出版淫穢書刊的，依照刑法第三百六十三條第二款的規(guī)定，以為他人提供書號(hào)出版淫穢書刊罪定罪處罰。
為他人提供版號(hào)，出版淫穢音像制品的，依照前款規(guī)定定罪處罰。
明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號(hào)、刊號(hào)的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以出版淫穢物品牟利罪定罪處罰。
第十條 向他人傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片等出版物達(dá)三百至六百人次以上或者造成惡劣社會(huì)影響的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法
第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。
組織播放淫穢的電影、錄像等音像制品達(dá)十五至三十場(chǎng)次以上或者造成惡劣社會(huì)影響的，依照刑法第三百六十四條第二款的規(guī)定，以組織播放淫穢音像制品罪定罪處罰。
第十一條 違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
第十二條 個(gè)人實(shí)施本解釋第十一條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為“情節(jié)嚴(yán)重”：
(一)經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上的;
(二)違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元至三萬(wàn)元以上的;
(三)經(jīng)營(yíng)報(bào)紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊(cè)或者音像制品、電子出版物五百?gòu)?盒)以上的。
具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”：
(一)經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十五萬(wàn)元至三十萬(wàn)元以上的;
(二)違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上的;
(三)經(jīng)營(yíng)報(bào)紙一萬(wàn)五千份或者期刊一萬(wàn)五千本或者圖書五千冊(cè)或者音像制品、電子出版物一千五百?gòu)?盒)以上的。
第十三條 單位實(shí)施本解釋第十一條規(guī)定的行為，具有
下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為“情節(jié)嚴(yán)重”：
(一)經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十五萬(wàn)元至三十萬(wàn)元以上的;
(二)違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上的;
(三)經(jīng)營(yíng)報(bào)紙一萬(wàn)五千份或者期刊一萬(wàn)五千本或者圖書五千冊(cè)或者音像制品、電子出版物一千五百?gòu)?盒)以上的。
具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”：
(一)經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五十萬(wàn)元至一百萬(wàn)元以上的;
(二)違法所得數(shù)額在十五萬(wàn)元至三十萬(wàn)元以上的;
(三)經(jīng)營(yíng)報(bào)紙五萬(wàn)份或者期刊五萬(wàn)本或者圖書一萬(wàn)五千冊(cè)或者音像制品、電子出版物五千張(盒)以上的。
第十四條 實(shí)施本解釋第十一條規(guī)定的行為，經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額或者經(jīng)營(yíng)數(shù)量接近非法經(jīng)營(yíng)行為“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額、數(shù)量起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)行為“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”：
(一)兩年內(nèi)因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰兩次以上的;
(二)因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。
第十五條 非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第
(三)項(xiàng)的規(guī)第，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
第十六條 出版單位與他人事前通謀，向其出售、出租或者以其他形式轉(zhuǎn)讓該出版單位的名稱、書號(hào)、刊號(hào)、版號(hào)，他人實(shí)施本解釋第二條、第四條、第八條、第九條、第十條、第十一條規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，對(duì)該出版單位應(yīng)當(dāng)以共犯論處。
第十七條 本解釋所稱“經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，是指以非法出版物的定價(jià)數(shù)額乘以行為人經(jīng)營(yíng)的非法出版物數(shù)量所得的數(shù)額。
本解釋所稱“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。
非法出版物沒有定價(jià)或者以境外貨幣定價(jià)的，其單價(jià)數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照行為人實(shí)際出售的價(jià)格認(rèn)定。
第十八條 各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地的情況和社會(huì)治安狀況，在本解釋第八條、第十條、第十二條、第十三條規(guī)定的有關(guān)數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的幅度內(nèi)，確定本地執(zhí)行的具體標(biāo)準(zhǔn)，并報(bào)最高人民法院備案。
最高人民法院研究室關(guān)于制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序如何處理問題的研究意見(《司法研究與指導(dǎo)》2012年第2輯)
有關(guān)部門就制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序如何處理問題征求最高人民法院研究室意見。我室經(jīng)研究認(rèn)為：
對(duì)于制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序的行為，要全面綜合判斷行為的社會(huì)危害性，秉持刑法的謙抑性，慎用刑事制裁手段。對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性嚴(yán)重、確需追究刑事責(zé)任的制作、銷售互聯(lián)網(wǎng)游戲外掛程序行為，也應(yīng)妥善選擇適用罪名。對(duì)制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序的行為應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不宜適用非法經(jīng)營(yíng)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等其他罪名。
證據(jù)規(guī)格
第二百一十七條 證據(jù)規(guī)格
侵犯著作權(quán)罪：
1.犯罪主體要件證據(jù)
(1)證明行為人刑事責(zé)任年齡、身份等自然情況的證據(jù)。
(2)證明行為人刑事責(zé)任能力的證據(jù)。證明行為人對(duì)自己的行為是否具有辯認(rèn)能力與控制能力。
(3)證明單位的證據(jù)。證明是否屬于依法成立并有合法經(jīng)營(yíng)、管理范圍的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。
(4)證明法定代表人、單位負(fù)責(zé)人或直接責(zé)任人員等的身份證明。
2.犯罪主觀要件證據(jù)
(1)證明行為人明知的證據(jù)：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果;
(2)證明直接故意的證據(jù)：證明行為人希望危害結(jié)果發(fā)生;
(3)目的：營(yíng)利。
3.犯罪客觀要件的證據(jù)
證明行為人侵犯著作權(quán)罪行為的證據(jù)。具體證據(jù)包括：
(1)證明行為人未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其作品行行為的證據(jù)：①文字作品;②音樂作品;③電影作品;④電視作品;⑤錄像作品;⑥計(jì)算機(jī)軟件;⑦其他;
(2)證明行為人出版他人享在有出版權(quán)的圖書行為的證據(jù);
(3)證明行為人未經(jīng)錄音、錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像作品行為的證據(jù);
(4)證明行為人制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品行為的證據(jù);
(5)證明行為人違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)行為的證據(jù);
(6)證明行為人違法所得數(shù)額巨大或者有特別嚴(yán)重情節(jié)行為的證據(jù)。
案例精選
顧某犯侵犯著作權(quán)罪 (2015)溫龍刑初字第931號(hào)-中國(guó)裁判文書網(wǎng)
一、案件事實(shí)
公訴機(jī)關(guān)浙江省溫州市龍灣區(qū)人民檢察院。
被告人顧某，務(wù)工。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2015年8月7日被取保候?qū)彙?/p>
溫州市龍灣區(qū)人民檢察院以溫龍檢公訴刑訴(2015)1105號(hào)起訴書指控被告人顧某犯侵犯著作權(quán)罪，于2015年10月22日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法適用簡(jiǎn)易程序，實(shí)行獨(dú)任審判，公開開庭審理了本案。溫州市龍灣區(qū)人民檢察院指派代理檢察員胡時(shí)彥出庭支持公訴，被告人顧某到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
溫州市龍灣區(qū)人民檢察院指控：2015年8月7日19時(shí)許，被告人顧某在溫州市龍灣區(qū)永中街道永強(qiáng)大道與甌海大道轉(zhuǎn)盤處銷售疑似盜版光碟時(shí)被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)查獲，扣押疑似盜版光碟650張。經(jīng)鑒定，該650張盜版光碟均為非法音像制品。
另查明，被告人顧某銷售涉案非法音像制品的價(jià)格為每2張15元。
上述事實(shí)，被告人顧某在開庭審理過程中亦無(wú)異議，并有現(xiàn)場(chǎng)筆錄、扣押決定書、扣押物品清單及照片、浙江省出版物鑒定書、歸案經(jīng)過及人口信息等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
二、裁判理由
本院認(rèn)為，被告人顧某以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，銷售非法音像制品，數(shù)量達(dá)650張，屬于有其他嚴(yán)重情節(jié)，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告人顧某歸案后能如實(shí)供述自己的罪行，依法可從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)提出的對(duì)被告人顧某在拘役四個(gè)月至六個(gè)月的幅度內(nèi)判處刑罰，并處罰金的量刑建議適當(dāng)，予以采納。根據(jù)被告人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度及悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十七條第(一)項(xiàng)，第六十七條第三款，第七十二條第一款、第三款，第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第一條、第四條的規(guī)定，判決如下：
三、判決結(jié)果
一、被告人顧某犯侵犯著作權(quán)罪，判處拘役四個(gè)月，緩刑六個(gè)月，并處罰金人民幣2500元。罰金限本判決生效之日起十日內(nèi)繳納。
(緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，應(yīng)接受社區(qū)矯正，服從社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理。)
二、已扣押的非法音像制品650張，予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省溫州市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
《刑事審判參考》第120號(hào)案例 王安濤侵犯著作權(quán)案
【摘要】
未經(jīng)許可將非法獲得的計(jì)算機(jī)軟件修改后出售牟利的行為如何定性?
被告人王安濤未經(jīng)著作權(quán)人許可，將其計(jì)算機(jī)軟件修改后銷售牟利的行為，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
王安濤侵犯著作權(quán)案
一、基本案情
被告人王安濤，男，29歲，原系浙江省杭州泓瀚軟件系統(tǒng)有限公司的法定代表人。1998年10月28日被逮捕。
浙江省杭州市下城區(qū)人民檢察院以被告人王安濤犯侵犯著作權(quán)罪，向杭州市下城區(qū)人民法院提起公訴。
杭州市下城區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：
被告人王安濤原系杭州天利咨詢工程服務(wù)公司(以下簡(jiǎn)稱天利公司)職員。1996年6月，天利公司開發(fā)了《天麗鳥自來(lái)水智能系統(tǒng)》軟件(以下簡(jiǎn)稱天麗鳥軟件)。1998年4月，王安濤從天利公司辭職，與他人合伙注冊(cè)成立了杭州泓瀚軟件系統(tǒng)有限公司(以下簡(jiǎn)稱泓瀚公司)。
1998年上半年，被告人王安濤從天利公司技術(shù)員嚴(yán)輝民處取得了非法拷貝的天利公司開發(fā)的天麗鳥軟件，并讓原天利公司程序員肖海勇將軟件源代碼稍作修改并更名為《泓瀚自來(lái)水智能調(diào)度、信息發(fā)布、熱線服務(wù)系統(tǒng)》(以下簡(jiǎn)稱泓瀚軟件)。嗣后，王安濤即以泓瀚公司的名義，將泓瀚軟件銷售給青島市自來(lái)水公司和大同市自來(lái)水公司，銷售金額16萬(wàn)元，獲利15.2萬(wàn)元。王安濤還以泓瀚公司的名義，與廣東省順德市的桂洲鎮(zhèn)、容奇鎮(zhèn)自來(lái)水公司簽訂合同，收取定金12.25萬(wàn)元，準(zhǔn)備再將泓瀚軟件銷售給上述兩公司，后因案發(fā)而未成。杭州市下城區(qū)人民法院認(rèn)為：公訴機(jī)關(guān)指控被告人王安濤侵犯著作權(quán)，事實(shí)清楚，所舉證據(jù)確實(shí)、充分，且能相互印證，可作為定案根據(jù)。王安濤及其辯護(hù)人所提從青島、大同自來(lái)水公司收到的只有15.2萬(wàn)元而非16萬(wàn)元的意見，經(jīng)查與事實(shí)相符，應(yīng)予采納。其他辯護(hù)意見與查明的事實(shí)和法律規(guī)定不符，不予采納。天利公司開發(fā)了天麗鳥軟件，依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三條第(八)項(xiàng)、第二條第一款的規(guī)定，該公司是著作權(quán)人。被告人王安濤以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制銷售他人計(jì)算機(jī)軟件，違法所得數(shù)額巨大。故依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十七條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，于1999年6月4日判決如下：
被告人王安濤犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。
宣判后，王安濤不服，以銷售給青島、大同兩公司的軟件是讓肖海勇重新開發(fā)的;銷售給廣東兩家公司的軟件是網(wǎng)絡(luò)版，與天利公司的產(chǎn)品在運(yùn)行環(huán)境、源碼上均不相同;本公司有大量合法業(yè)務(wù)，并非僅為犯罪而設(shè)立;本人主觀上沒有侵犯天利公司軟件著作權(quán)的故意，并且是代表泓瀚公司從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，應(yīng)由公司承擔(dān)一切責(zé)任為由提出上訴。
王安濤的辯護(hù)人提出：肖海勇并未按照王安濤的指令修改軟件，王安濤并不知道肖海勇提供的仍是天利公司的復(fù)制品，在王安濤看來(lái)，軟件經(jīng)過修改后就不會(huì)侵犯他人的版權(quán)，王安濤的主觀上不具備侵犯著作權(quán)的故意，其行為不構(gòu)成犯罪。
杭州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人王安濤及其辯護(hù)人提出已銷售給青島、大同兩公司的軟件是讓肖海勇重新開發(fā)的;準(zhǔn)備銷售給廣東兩公司的軟件是網(wǎng)絡(luò)版，與天利公司的產(chǎn)品在運(yùn)行環(huán)境、源碼上均不相同的意見，已經(jīng)被鑒定結(jié)論及證人肖海勇、汪永全的證言證明不是事實(shí)，王安濤本人也無(wú)法提供出其公司獨(dú)立開發(fā)出來(lái)的軟件產(chǎn)品作為證據(jù)。證人肖海勇等人的證言及泓瀚公司的往來(lái)賬目已經(jīng)證明，從事侵權(quán)軟件的復(fù)制和銷售，是王安濤的公司設(shè)立后的主要活動(dòng)，王安濤關(guān)于公司設(shè)立后有大量合法業(yè)務(wù)的辯解不能成立。王安濤未經(jīng)軟件著作權(quán)人天利公司的同意，擅自復(fù)制、修改天利公司的產(chǎn)品進(jìn)行銷售，非法獲利達(dá)20萬(wàn)元以上，其行為已觸犯刑法第二百一十七條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。故于1999年7月26日裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.未經(jīng)許可將非法獲得的計(jì)算機(jī)軟件修改后出售牟利的行為如何定性?
2.侵犯著作權(quán)罪如何適用刑罰?
三、裁判理由
(一)被告人王安濤未經(jīng)著作權(quán)人許可，將其計(jì)算機(jī)軟件修改后銷售牟利的行為，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪
根據(jù)刑法第二百一十七條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪是指以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其作品，出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，復(fù)制發(fā)行其制作的音像制品，或者制售假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。以計(jì)算機(jī)軟件為對(duì)象構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下三個(gè)條件：一是行為人具有營(yíng)利的目的;二是行為人未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，實(shí)施了復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件的行為;三是違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的。本案被告人王安濤實(shí)施了銷售行為，其營(yíng)利目的是顯而易見的;其違法所得數(shù)額達(dá)27萬(wàn)余元，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《非法出版物解釋》)第二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其“違法所得數(shù)額巨大”;根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制，就是指把軟件轉(zhuǎn)載在有形物體上的行為。王安濤將同一泓瀚軟件銷售給青島市自來(lái)水公司和大同市自來(lái)水公司，還與廣東省順德市的桂洲鎮(zhèn)、容奇鎮(zhèn)自來(lái)水公司簽訂銷售合同，毫無(wú)疑問其實(shí)施了“復(fù)制發(fā)行”行為。因此，王安濤的行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，關(guān)鍵在于以下問題的認(rèn)定：首先，復(fù)制發(fā)行未辦理軟件著作權(quán)登記的軟件是否侵犯了軟件開發(fā)者的軟件著作權(quán)?
根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件，是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。計(jì)算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序。同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品。文檔是指用自然語(yǔ)言或者形式化語(yǔ)言所編寫的文字資料和圖表，用來(lái)描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測(cè)試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊(cè)等。軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者。“中國(guó)公民和單位對(duì)其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，不論在何地發(fā)表，均依照本條例享有著作權(quán)”。軟件著作權(quán)人享有下列各項(xiàng)權(quán)利：“(一)發(fā)表權(quán)，即決定軟件是否公之于眾的權(quán)利;(二)開發(fā)者身份權(quán)，即表明開發(fā)者身份的權(quán)利以及在其軟件上署名的權(quán)利;(三)使用權(quán)，即在不損害社會(huì)公共利益的前提下，以復(fù)制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權(quán)利;(四)使用許可權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，即許可他人以本條第(三)項(xiàng)中規(guī)定的部分或者全部方式使用其軟件的權(quán)利和由此而獲得報(bào)酬的權(quán)利;(五)轉(zhuǎn)讓權(quán)，即向他人轉(zhuǎn)讓由本條第(三)項(xiàng)和第(四)項(xiàng)規(guī)定的使用權(quán)和使用許可權(quán)的權(quán)利”。下列行為，依法構(gòu)成侵犯軟件著作權(quán)的行為：“(一)未經(jīng)軟件著作權(quán)人同意發(fā)表其軟件作品;(二)將他人開發(fā)的軟件當(dāng)作自己的作品發(fā)表;
(三)未經(jīng)合作者同意，將與他人合作開發(fā)的軟件當(dāng)作自己?jiǎn)为?dú)完成的作品發(fā)表;(四)在他人開發(fā)的軟件上署名或者涂改他人開發(fā)的軟件上的署名;(五)未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意修改、翻譯、注釋其軟件作品;(六)未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意復(fù)制或者部分復(fù)制其軟件作品;(七)未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意向公眾發(fā)行、展示其軟件的復(fù)制品;(八)未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理其軟件的許可使用或者轉(zhuǎn)讓事宜”。因此，雖然天利公司的天麗鳥軟件既未發(fā)表，亦未向軟件登記管理機(jī)構(gòu)辦理軟件著作權(quán)登記，天利公司作為天麗鳥軟件的開發(fā)者，仍然依法享有軟件著作權(quán)。任何單位和個(gè)人未經(jīng)著作權(quán)人天利公司許可，對(duì)其軟件進(jìn)行修改、復(fù)制發(fā)行的行為，均侵犯了天利公司軟件著作權(quán)。
其次，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，將其計(jì)算機(jī)軟件修改后復(fù)制發(fā)行的行為，是否屬于刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”?
從形式上看，王安濤將以不正當(dāng)手段獲得的天麗鳥軟件進(jìn)行了修改，并且更名為泓瀚軟件，是一種未經(jīng)權(quán)利人許可而使用其軟件的行為，與《著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條第(一)項(xiàng)規(guī)定的“以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份”的“復(fù)制”行為有一定的區(qū)別。但是，認(rèn)定是否屬于復(fù)制行為，不能僅以原件與復(fù)制件在形式上、表現(xiàn)上是否完全相同作為判斷依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)看其實(shí)質(zhì)，如行為人是否對(duì)該軟件進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性改進(jìn)。如果對(duì)軟件的功能作了實(shí)質(zhì)性改進(jìn)，應(yīng)屬于演繹行為，與“復(fù)制”有所不同;如果僅依靠一定的設(shè)備、技術(shù)、技藝，機(jī)械性地再現(xiàn)原作品，則屬于復(fù)制行為。從本案審理查明的事實(shí)來(lái)看，王安濤并沒有對(duì)天麗鳥軟件作實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)，僅將其源代碼稍作修改后，便更名為泓瀚軟件。泓瀚軟件所包含的智力創(chuàng)造仍是天利公司獨(dú)自的勞動(dòng)成果，不具有在某一方面的獨(dú)創(chuàng)性和原創(chuàng)性，不是新的作品，因此，在實(shí)質(zhì)上仍是原作品的復(fù)制。王安濤以營(yíng)利為目的，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其天麗鳥軟件的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”行為。
(二)被告人王安濤的行為屬于個(gè)人犯罪
被告人王安濤作為泓瀚軟件系統(tǒng)有限公司的法定代表人，雖以公司名義實(shí)施犯罪行為，但該公司自成立以來(lái)，主要從事侵權(quán)軟件的復(fù)制和銷售，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條“公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處”的規(guī)定，對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人犯罪。
(三)關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)
刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪確定了兩個(gè)定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)：一是“違法所得數(shù)額”，二是“情節(jié)”。關(guān)于“違法所得數(shù)額”，參照1995年7月5日《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》的規(guī)定，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額，即扣除成本、稅收后的獲利數(shù)額。關(guān)于“情節(jié)”，按照《非法出版物解釋》第二條的規(guī)定，包括“非法經(jīng)營(yíng)額”，即通常所說的“流水額”、“毛利”，包含成本、稅收的總額。這樣，當(dāng)人民法院審理案件，既具有“違法所得數(shù)額”，又具有“非法經(jīng)營(yíng)額”時(shí)，由于對(duì)侵犯著作權(quán)的行為同時(shí)可以按“違法所得數(shù)額”或“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”兩種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，在考慮刑罰適用時(shí)，有時(shí)會(huì)產(chǎn)生沖突，即按不同的標(biāo)準(zhǔn)有可能適用不同的刑罰。此種情況下，應(yīng)當(dāng)選擇適用處罰較重的標(biāo)準(zhǔn)定罪處刑。本案中，人民法院根據(jù)復(fù)制發(fā)行軟件不需投入大量的原材料、設(shè)備等成本，非法經(jīng)營(yíng)額一般較小的實(shí)際情況，按照被告人王安濤的違法所得數(shù)額對(duì)其定罪處刑是正確的。
《刑事審判參考》第146號(hào)案例 舒亞眉、陳寶華侵犯著作權(quán)案
【摘要】
侵犯著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事案件是否只能由被害人提起自訴?
1998年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第一條對(duì)自訴案件的范圍做了進(jìn)一步明確，該《解釋》不僅規(guī)定了自訴案件的案件類型范圍，同時(shí)規(guī)定了相應(yīng)的限制條件。根據(jù)該《解釋》第一條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，包括侵犯著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”作為自訴案件，必須同時(shí)具備人民檢察院沒有提起公訴、被害人有證據(jù)證明、對(duì)被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰、且不屬于嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的條件，對(duì)于與《解釋》第(二)項(xiàng)所規(guī)定的案件性質(zhì)相同，但不具備自訴案件條件的，不屬于自訴案件的受案范圍，應(yīng)按規(guī)定提起公訴。因此，侵犯著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事案件既可能是被害人提起自訴的案件，也可能是由檢察院提起公訴的案件。
舒亞眉、陳寶華侵犯著作權(quán)案
一、基本案情
被告人舒亞眉，女，1974年3月14日出生，原系瑞得大眾文化有限公司(以下簡(jiǎn)稱瑞得公司)發(fā)行二部經(jīng)理。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪，于2000年6月20日被逮捕。
被告人陳寶華，男，1971年8月18日出生，原系北京海天視點(diǎn)文化交流有限公司(以下簡(jiǎn)稱海天公司)經(jīng)理。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪，于2000年6月20日被逮捕。
北京市海淀區(qū)人民檢察院以被告人舒亞眉、陳寶華犯侵犯著作權(quán)罪，向北京市海淀區(qū)人民法院提起公訴。
海淀區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
電視劇《掃黃先鋒》的版權(quán)屬在香港注冊(cè)的電視廣播(海外)有限公司所有，由電視廣播(國(guó)際)有限公司負(fù)責(zé)國(guó)際發(fā)行。1998年底，電視廣播(國(guó)際)有限公司授予瑞得公司在中國(guó)大陸發(fā)行其電視節(jié)目《掃黃先鋒》的獨(dú)家播映權(quán)。1999年9月17日，被告人舒亞眉利用其擔(dān)任瑞得公司發(fā)行二部經(jīng)理的職務(wù)便利，在為南寧電視臺(tái)領(lǐng)取電視劇《掃黃先鋒》播出帶時(shí)，從瑞得公司多騙取播出帶1套，交給海天公司經(jīng)理陳寶華，由海天公司人員持《掃黃先鋒》播出帶到國(guó)家圖書館復(fù)制了2套。后兩被告人以海天公司的名義，分別與山東齊魯電視臺(tái)、西安電視臺(tái)、云南電視臺(tái)簽訂《掃黃先鋒》電視劇的播映權(quán)合同，將騙取和復(fù)制的播出帶分別出售給上述3家電視臺(tái)，非法獲利人民幣797500元。兩被告人后將銷售《掃黃先鋒》播出帶的違法所得款用于在深圳福田區(qū)彩田北路藝豐花園b區(qū)A棟購(gòu)買住房等消費(fèi)。
2000年5月16日，公安機(jī)關(guān)在深圳藝豐花園將兩被告人抓獲歸案。
海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人舒亞眉、陳寶華為牟取不法利益，未經(jīng)獨(dú)家播映權(quán)人瑞得公司許可，擅自復(fù)制電視劇《掃黃先鋒》的播出帶，并售與山東齊魯電視臺(tái)、西安電視臺(tái)、云南電視臺(tái)，非法獲利人民幣79萬(wàn)余元，數(shù)額巨大。北京市海淀區(qū)人民檢察院指控的罪名成立。舒亞眉、陳寶華的行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，應(yīng)予懲處。故依照刑法第二百一十七條第(一)項(xiàng)、第二十五條第一款、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
1.被告人舒亞眉犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣十萬(wàn)元;
2.被告人陳寶華犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣十萬(wàn)元;
3.舒亞眉、陳寶華共同退賠瑞得公司人民幣797500元;
4.扣押在案贓款物折抵退賠款，不足部分繼續(xù)追繳。
一審宣判后，舒亞眉、陳寶華不服，向北京市第一中級(jí)人民法院提出上訴。
舒亞眉上訴稱：事前未與陳寶華合謀;瑞得公司拖欠其銷售提成，一審判決書未提此節(jié)，判決不公。
陳寶華上訴稱：其只想賺取差價(jià)，不構(gòu)成犯罪。其辯護(hù)人提出：原判認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足;審判程序有誤。
北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人舒亞眉、陳寶華以營(yíng)利為目的，為取得電視作品的發(fā)行權(quán)，擅自復(fù)制發(fā)行他人享有獨(dú)家播映權(quán)的電視劇集，侵犯了他人著作權(quán)，破壞了國(guó)家對(duì)著作權(quán)的管理制度，其行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，且違法所得數(shù)額巨大，依法應(yīng)予懲處。上訴人舒亞眉、陳寶華及陳寶華的辯護(hù)人的辯解及辯護(hù)意見，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納。一審法院根據(jù)舒亞眉、陳寶華犯罪的事實(shí)、性質(zhì)和對(duì)于社會(huì)的危害程度所作出的判決，定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。根據(jù)刑事訴訟法第一百八十九條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，于2001年8月17日裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.如何認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪?
2.侵犯著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事案件是否只能由被害人提起自訴?
三、裁判理由
隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)、文化事業(yè)的發(fā)展，包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在社會(huì)生活中的地位與作用日益顯著。而愈演愈烈的盜版侵權(quán)活動(dòng)不僅嚴(yán)重?fù)p害作者與有關(guān)權(quán)利人的民事權(quán)益，擾亂文化市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常秩序，也影響我國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和科學(xué)文化的交流與合作。因此，必須對(duì)嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為給予刑事處罰。我國(guó)1979年刑法沒有規(guī)定侵犯著作權(quán)罪。在此后的司法實(shí)踐中，對(duì)于嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為是以投機(jī)倒把罪處理的。1994年7月5日，全國(guó)人大常委會(huì)通過了我國(guó)第一部專門對(duì)著作權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)的單行刑事法律——《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》，首次規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪。1997年刑法修訂后，關(guān)于侵犯著作權(quán)的犯罪規(guī)定吸收了《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》的內(nèi)容，規(guī)定了兩條兩個(gè)罪名，即刑法第二百一十七條的侵犯著作權(quán)罪和第二百一十八條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。
(一)以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其電視作品，違法所得數(shù)額較大的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪根據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪是指以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，或者出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，或者未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像，或者制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。該罪的主要特征是：1.犯罪客體是著作權(quán)人的著作權(quán)和國(guó)家的著作權(quán)管理制度。犯罪對(duì)象是他人的著作權(quán)，即享有著作權(quán)的公民、法人或者非法人單位對(duì)其作品的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品權(quán)以及許可他人以上述方式使用作品、并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利。2.客觀方面表現(xiàn)為違反我國(guó)著作權(quán)法規(guī)，侵犯著作權(quán)的行為。具體表現(xiàn)為：未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品;出版他人享有專有出版權(quán)的圖書;未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像;或者制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。3.犯罪主體為一般主體，公民、法人和非法人單位均可構(gòu)成。4.主觀方面是由故意構(gòu)成，并且具有營(yíng)利的目的。
本案中，電視廣播(國(guó)際)有限公司是《掃黃先鋒》電視劇集的著作權(quán)人，瑞得公司經(jīng)電視廣播(國(guó)際)有限公司授權(quán)，在中國(guó)大陸享有獨(dú)家播映權(quán)，即專有使用權(quán)。因此，在《掃黃先鋒》電視劇集的使用權(quán)上，瑞得公司應(yīng)被認(rèn)為是在中國(guó)大陸的著作使用權(quán)人，具有排除其他任何單位或個(gè)人放映該電視劇的權(quán)利。未經(jīng)電視廣播(國(guó)際)有限公司、瑞得公司許可，在中國(guó)大陸復(fù)制發(fā)行或放映《掃黃先鋒》電視劇集的行為均屬于侵權(quán)行為，直接損害了瑞得公司的利益，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。本案中，電視廣播(國(guó)際)有限公司未授予海天公司電視劇集《掃黃先鋒》的使用權(quán);海天公司亦未與瑞得公司簽訂電視劇集《掃黃先鋒》的使用許可合同，因此，海天公司并未取得該電視劇集的使用權(quán)。被告人舒亞眉、陳寶華以營(yíng)利為目的，未經(jīng)電視廣播(國(guó)際)有限公司及瑞得公司許可，即擅自復(fù)制電.視劇《掃黃先鋒》的播出帶，以海天公司的名義售與山東齊魯電視臺(tái)、西安電視臺(tái)、云南電視臺(tái)播映的行為已侵犯了電視廣播(國(guó)際)有限公司及瑞得公司的著作權(quán)，直接造成了瑞得公司的經(jīng)濟(jì)損失，且違法所得797500元。其行為符合刑法第二百一十七條第(一)項(xiàng)規(guī)定的情形，已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
值得注意的是，被告人舒亞眉、陳寶華雖以海天公司的名義實(shí)施犯罪，但違法所得歸個(gè)人所有，是個(gè)人犯罪，而非單位犯罪。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款的規(guī)定，被告人的行為屬于“違法所得數(shù)額巨大”，應(yīng)在侵犯著作權(quán)罪的第二個(gè)量刑幅度內(nèi)量刑。一、二審法院的認(rèn)定及處罰是正確和適當(dāng)?shù)摹?/p>
(二)侵犯著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事案件可由被害人提起自訴，也可由檢察院提起公訴根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，除自訴案件由人民法院直接受理外，其他刑事案件，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院提起公訴，人民法院才能審判。某一行為是作為公訴案件審理還是作為自訴案件審理關(guān)系到被害人和被告人雙方的訴訟地位和訴訟權(quán)利的行使。司法實(shí)踐中，對(duì)于自訴案件的范圍，在一定程度上仍然存在模糊認(rèn)識(shí)。本案中，陳寶華的辯護(hù)人即提出了侵犯著作權(quán)犯罪是自訴案件，按照公訴案件審理，屬審判程序錯(cuò)誤的辯護(hù)意見。
刑事訴訟法第一百七十條規(guī)定：“自訴案件包括下列案件：(一)告訴才處理的案件;(二)被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件;(三)被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。”1998年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第一條對(duì)自訴案件的范圍做了進(jìn)一步明確，該《解釋》不僅規(guī)定了自訴案件的案件類型范圍，同時(shí)規(guī)定了相應(yīng)的限制條件。根據(jù)該《解釋》第一條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，包括侵犯著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”作為自訴案件，必須同時(shí)具備人民檢察院沒有提起公訴、被害人有證據(jù)證明、對(duì)被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰、且不屬于嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的條件，對(duì)于與《解釋》第(二)項(xiàng)所規(guī)定的案件性質(zhì)相同，但不具備自訴案件條件的，不屬于自訴案件的受案范圍，應(yīng)按規(guī)定提起公訴。
因此，侵犯著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事案件既可能是被害人提起自訴的案件，也可能是由檢察院提起公訴的案件：1.作為自訴案件處理的：(1)情節(jié)輕微，對(duì)被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰，被害人起訴所提供的證據(jù)確實(shí)、充分，檢察機(jī)關(guān)沒有提起公訴的案件;(2)被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院已經(jīng)作出不予追究的書面決定的案件。2.作為公訴案件處理的：(1)嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案;(2)被害人直接向人民法院起訴，經(jīng)審查，其中證據(jù)不足，應(yīng)移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈陌讣?(3)被害人直接向人民法院起訴，經(jīng)審查，對(duì)被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的案件。
本案中，被告人舒亞眉、陳寶華以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人電視廣播(國(guó)際)有限公司及瑞得公司許可，擅自復(fù)制發(fā)售電視劇《掃黃先鋒》播出帶的行為，侵犯了他人的著作權(quán)，且違法所得797500元，根據(jù)刑法第二百一十七條第(一)項(xiàng)及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款的規(guī)定，屬于可能對(duì)被告人判處三年有期徒刑以上刑罰的情形，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋扇嗣駲z察院提起公訴。因此，陳寶華的辯護(hù)人關(guān)于審判程序錯(cuò)誤的辯護(hù)意見沒有法律依據(jù)，二審法院的認(rèn)定是正確的。
《刑事審判參考》第253號(hào)案例 孟祥國(guó)、李桂英、金利杰侵犯著作權(quán)案
【摘要】
普通法條與特別法條競(jìng)合的法律適用原則
以非法出版物為犯罪對(duì)象的非法經(jīng)營(yíng)罪與侵犯著作權(quán)罪之間屬于普通法條與特別法條之間的法條競(jìng)合關(guān)系。所謂法條競(jìng)合，是指行為人實(shí)施一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)法律條文，僅選擇適用一個(gè)法條定罪處罰的情形。在普通法條與特別法條發(fā)生競(jìng)合的情況下，適用特別法條對(duì)行為人定罪處罰是法律適用的一般原則，其根據(jù)在于：特別法條的規(guī)定已被包含于普通法條之中，觸犯特別法條的行為必然同時(shí)觸犯普通法條，當(dāng)立法機(jī)關(guān)在已經(jīng)規(guī)定了普通法條，能夠?qū)π袨槿说姆缸镄袨檫M(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的情況下，又規(guī)定特別法條，說明立法者認(rèn)為適用普通法條不足以對(duì)行為人的行為進(jìn)行全面、恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)，故需要適用特別法條對(duì)行為人的行為進(jìn)行特別評(píng)價(jià)。故一般應(yīng)當(dāng)適用特別法條對(duì)行為人定罪處罰。否則，必將使特別法條的規(guī)定處于虛置。這也不符合立法本意。當(dāng)然，特別法條優(yōu)于普通法條的原則也有例外，那就是當(dāng)立法機(jī)關(guān)認(rèn)為適用特別法條不能對(duì)某一行為作出全面、恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)時(shí)，在立法中特別規(guī)定普通法條與特別法條發(fā)生競(jìng)合的需要適用普通法條。
孟祥國(guó)、李桂英、金利杰侵犯著作權(quán)案
一、基本案情
被告人孟祥國(guó)，男，39歲，個(gè)體經(jīng)營(yíng)者。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪，于2001年7月18日被逮捕。
被告人李桂英，女，52歲，原系北京市通州區(qū)胡各莊鄉(xiāng)三元裝訂廠廠長(zhǎng)。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2001年6月28日被逮捕。
被告人金利杰，男，26歲，原系北京市通州區(qū)胡各莊鄉(xiāng)三元裝訂廠業(yè)務(wù)員。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2001年6月28日被逮捕。
2001年3月1日，北京市通州區(qū)人民檢察院以被告人孟祥國(guó)、李桂英、金利杰犯侵犯著作權(quán)罪，向北京市通州區(qū)人民法院提起公訴。
北京市通州區(qū)人民法院經(jīng)公開開庭審理查明：
1978—1995年，被告人孟祥國(guó)在北京市新華印刷廠工作，后辭職從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)。1999年底，孟祥國(guó)發(fā)現(xiàn)上海外語(yǔ)教育出版社和高等教育出版社出版的《大學(xué)英語(yǔ)》、《高等數(shù)學(xué)》、《中專英語(yǔ)綜合教程》等教材在市場(chǎng)上暢銷，遂起意盜印上述圖書牟取非法利益。
2000年初，被告人孟祥國(guó)從他人處得知北京市通州區(qū)胡各莊鄉(xiāng)三元裝訂廠(以下簡(jiǎn)稱三元裝訂廠)能夠印刷無(wú)委印手續(xù)書刊，便電話與時(shí)任三元裝訂廠廠長(zhǎng)的被告人李桂英取得聯(lián)系，稱自己是書商，想印一些書，并約見面細(xì)談。后李桂英帶著本廠業(yè)務(wù)員被告人金利杰在北京市豐臺(tái)區(qū)六里橋與孟祥國(guó)商談，孟祥國(guó)對(duì)李、金二人講，其準(zhǔn)備印一些大學(xué)教材，但無(wú)任何手續(xù)，李桂英認(rèn)為所要印的教材不是“黃色”和“反動(dòng)”的，即同意印刷。經(jīng)過協(xié)商，雙方商定：由孟祥國(guó)提供盜版圖書的印刷軟片及封皮，三元裝訂廠負(fù)責(zé)印刷正文和裝訂圖書，并將成品書送到孟祥國(guó)所指定的托運(yùn)站，每個(gè)印張0.3元。依據(jù)約定，李桂英安排工人從事盜版圖書的印刷及裝訂，金利杰將成品書送到孟祥國(guó)指定的托運(yùn)站。孟祥國(guó)接貨后通過石家莊科教書店經(jīng)理王聰南、浙江省三通商業(yè)教材發(fā)行站四方書店經(jīng)理徐樹、沈陽(yáng)市文源書店經(jīng)理夏志國(guó)等人將書銷往全國(guó)各地。
自2000年3月至2001年2月間，被告人孟祥國(guó)、李桂英、金利杰為牟取非法利益，在明知無(wú)復(fù)制、發(fā)行等權(quán)利的情況下，未經(jīng)許可復(fù)制發(fā)行外語(yǔ)教育出版社享有專有出版權(quán)的《大學(xué)英語(yǔ)》系列教材、高等教育出版社享有出版權(quán)的《中專英語(yǔ)綜合教程》、《高等數(shù)學(xué)》等教材共計(jì)22萬(wàn)余冊(cè)，非法經(jīng)營(yíng)額達(dá)人民幣272萬(wàn)余元。
北京市通州區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人孟祥國(guó)無(wú)視國(guó)家法律，以營(yíng)利為目的，出版上海外語(yǔ)教育出版社、高等教育出版社享有專有出版權(quán)的《大學(xué)英語(yǔ)》、《高等數(shù)學(xué)》、《中專英語(yǔ)綜合教程》等教材，被告人李桂英身為北京市通州區(qū)胡各莊鄉(xiāng)三元裝訂廠的廠長(zhǎng)，被告人金利杰身為北京市通州區(qū)胡各莊鄉(xiāng)三元裝訂廠的業(yè)務(wù)人員，在明知無(wú)圖書印制委托書等相關(guān)手續(xù)的情況下，為牟取非法利益，未經(jīng)許可印刷、裝訂上述教材，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)人民幣272萬(wàn)余元，被告人李桂英負(fù)主管責(zé)任，被告人金利杰是直接負(fù)責(zé)的責(zé)任人員，三被告人的行為均侵犯了他人的專有出版權(quán)和國(guó)家的著作權(quán)管理制度，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。被告人孟祥國(guó)犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人李桂英、金利杰犯罪情節(jié)嚴(yán)重，對(duì)三被告人均應(yīng)依法予以懲處。在共同犯罪中，被告人孟祥國(guó)、李桂英起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照二被告人所參與的全部犯罪進(jìn)行處罰。被告人金利杰系從犯，且在犯罪后協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表現(xiàn)，依法對(duì)其從輕、減輕或免除處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十七條第(二)項(xiàng)、第二百二十條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十八條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條和《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，于2002年6月3日判決如下：
1.被告人孟祥國(guó)犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元;
2.被告人李桂英犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元;
3.被告人金利杰犯侵犯著作權(quán)罪，免予刑事處罰。
宣判后，孟祥國(guó)、李桂英、金利杰均未上訴，檢察機(jī)關(guān)未提出抗訴。判決發(fā)生法律效力。
二、主要問題
1.以營(yíng)利為目的出版他人享有專有出版權(quán)圖書的行為能否以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?
2.單位和個(gè)人共同犯罪，但檢察機(jī)關(guān)未起訴犯罪單位的，如何適用法律?
三、裁判理由
(一)被告人孟祥國(guó)、李桂英、金利杰以營(yíng)利為目的，共同盜印他人享有專有出版權(quán)圖書的行為，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰被告人孟祥國(guó)、李桂英、金利杰以營(yíng)利為目的，盜印外語(yǔ)教育出版社享有專有出版權(quán)的《大學(xué)英語(yǔ)》系列教材、高等教育出版社享有出版權(quán)的《中專英語(yǔ)綜合教程》、《高等數(shù)學(xué)》等教材共計(jì)22萬(wàn)余冊(cè)，非法經(jīng)營(yíng)額人民幣272萬(wàn)余元。雖然刑法第二百一十七條第(二)項(xiàng)明確，以營(yíng)利為目的，出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步明確了侵犯著作權(quán)罪的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)，但由于非法出版物的范圍十分寬廣，既宣揚(yáng)色情、迷信、有政治問題的出版物，也包括侵犯著作權(quán)的出版物;既包括沒有出版資格的單位和個(gè)人出版的出版物，還包括依法成立的出版單位違法、違規(guī)出版的出版物。以營(yíng)利為目的，違法、違規(guī)從事出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，是對(duì)現(xiàn)行出版管理體制造成了嚴(yán)重的沖擊，導(dǎo)致書刊市場(chǎng)秩序的混亂，也是一種可能引發(fā)嚴(yán)重后果的非法經(jīng)營(yíng)行為。因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)于盜印他人享有專有出版權(quán)圖書、構(gòu)成犯罪的行為，仍然存在是定侵犯著作權(quán)罪還是定非法經(jīng)營(yíng)罪的爭(zhēng)論。如本案在審理過程中，就有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人孟祥國(guó)不是《大學(xué)英語(yǔ)》、《中專英語(yǔ)綜合教程》、《高等數(shù)學(xué)》等教材的出版者，被告人李桂英、金利杰身為印刷業(yè)務(wù)的從業(yè)人員對(duì)此也是明知的，卻為了牟取非法利益，違反《出版管理?xiàng)l例》第三十三條第三款關(guān)于“印刷或者復(fù)制單位不得接受非出版單位和個(gè)人的委托印刷報(bào)紙、期刊、圖書或者復(fù)制音像制品、電子出版物，不得擅自印刷、發(fā)行報(bào)紙、期刊、圖書或者復(fù)制、發(fā)行音像制品、電子出版物”的規(guī)定，接受個(gè)人的委托，違法印刷《大學(xué)英語(yǔ)》、《中專英語(yǔ)綜合教程》、《高等數(shù)學(xué)》等教材，不僅侵犯了外語(yǔ)教育出版社和高等教育出版社的著作權(quán)，還嚴(yán)重?cái)_亂了出版物市場(chǎng)管理秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為同時(shí)觸犯了刑法第二百一十七條和第二百二十五條的規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條關(guān)于“實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
我們認(rèn)為，以非法出版物為犯罪對(duì)象的非法經(jīng)營(yíng)罪與侵犯著作權(quán)罪之間屬于普通法條與特別法條之間的法條競(jìng)合關(guān)系。所謂法條競(jìng)合，是指行為人實(shí)施一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)法律條文，僅選擇適用一個(gè)法條定罪處罰的情形。在普通法條與特別法條發(fā)生競(jìng)合的情況下，適用特別法條對(duì)行為人定罪處罰是法律適用的一般原則，其根據(jù)在于：特別法條的規(guī)定已被包含于普通法條之中，觸犯特別法條的行為必然同時(shí)觸犯普通法條，當(dāng)立法機(jī)關(guān)在已經(jīng)規(guī)定了普通法條，能夠?qū)π袨槿说姆缸镄袨檫M(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的情況下，又規(guī)定特別法條，說明立法者認(rèn)為適用普通法條不足以對(duì)行為人的行為進(jìn)行全面、恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)，故需要適用特別法條對(duì)行為人的行為進(jìn)行特別評(píng)價(jià)。故一般應(yīng)當(dāng)適用特別法條對(duì)行為人定罪處罰。否則，必將使特別法條的規(guī)定處于虛置。這也不符合立法本意。當(dāng)然，特別法條優(yōu)于普通法條的原則也有例外，那就是當(dāng)立法機(jī)關(guān)認(rèn)為適用特別法條不能對(duì)某一行為作出全面、恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)時(shí)，在立法中特別規(guī)定普通法條與特別法條發(fā)生競(jìng)合的需要適用普通法條。如刑法第一百四十九條第二款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，因此，當(dāng)刑法第一百四十條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與第一百四十一條至一百四十八條生產(chǎn)、銷售特種偽劣產(chǎn)品犯罪之間發(fā)生競(jìng)合時(shí)，不適用特別法條優(yōu)于普通法條的法律適用原則，而應(yīng)適用重法條優(yōu)于輕法條的法律適用原則，按照處罰較重的法條定罪處罰。就以非法出版物為犯罪對(duì)象的非法經(jīng)營(yíng)罪與侵犯著作權(quán)罪而言，刑法第二百二十五條是普通法條，第二百一十七條是特別法條，在刑法沒有作出特別規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)采用特別法條優(yōu)于普通法條的適用原則，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定也肯定了這一原則，即“違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰”。也就是說，對(duì)于以非法出版物為犯罪對(duì)象的犯罪行為，只有在沒有特別法條可以適用的情況下，才能適用刑法第二百二十五條，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條關(guān)于“實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，是指在行為人生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪過程中，其手段、方法行為或者結(jié)果行為同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等其他犯罪的情形，屬于刑法理論中的牽連犯，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用處罰較重的刑法條款定罪處罰。
(二)單位和個(gè)人共同犯罪，檢察機(jī)關(guān)未起訴犯罪單位的，應(yīng)當(dāng)分別適用刑法分則有關(guān)條款定罪處罰
本案中，被告人李桂英身為三元裝訂廠的廠長(zhǎng)，被告人金利杰身為三元裝訂廠的業(yè)務(wù)員，以三元裝訂廠的名義承接《大學(xué)英語(yǔ)》、《高等數(shù)學(xué)》、《中專英語(yǔ)綜合教程》等盜版圖書的印刷、裝訂業(yè)務(wù)，違法所得亦歸三元裝訂廠所有，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為單位犯罪。由于檢察機(jī)關(guān)未起訴犯罪單位，亦沒有補(bǔ)充起訴，根據(jù)不告不理的審判原則，人民法院不能直接將三元裝訂廠列為被告，更不能對(duì)其定罪處罰。但應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，將被告人李桂英和金利杰分別認(rèn)定為犯罪單位中有關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，并分別承擔(dān)單位犯罪中有關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。本案雖為單位和個(gè)人共同犯罪，非法經(jīng)營(yíng)額為272萬(wàn)余元，但《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條對(duì)單位和個(gè)人侵犯著作權(quán)犯罪規(guī)定了不同的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)，因此，對(duì)于被告人孟祥國(guó)所犯侵犯著作權(quán)罪，應(yīng)當(dāng)適用刑法第二百一十七條第(二)項(xiàng)和《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款第(一)項(xiàng)，認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，在“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的量刑檔次和幅度內(nèi)處罰;對(duì)于被告人李桂英、金利杰所犯侵犯著作權(quán)罪，應(yīng)當(dāng)適用刑法第二百二十條、第二百一十七條第(二)項(xiàng)和《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一款第(二)項(xiàng)，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，并在“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”的量刑檔次和幅度內(nèi)處罰。
《刑事審判參考》第940號(hào)案例 余剛等侵犯著作權(quán)案
【摘要】
復(fù)制部分實(shí)質(zhì)性相同的計(jì)算機(jī)程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運(yùn)用的行為是否屬于刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”以及僅銷售“復(fù)制”侵權(quán)軟件衍生的游戲金幣的，如何認(rèn)定犯罪數(shù)額?
本案中的被告人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制其計(jì)算機(jī)軟件，并利用侵權(quán)軟件獲取游戲虛擬貨幣并銷售后牟利，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，且各被告人的非法經(jīng)營(yíng)額均屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。
余剛等侵犯著作權(quán)案
一、基本案情
被告人余剛，男，1973年10月7日出生，原重慶大貓網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱大貓公司)法定代表人，2011年3月4日因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪被逮捕。(其他被告人基本情況略)上海市徐匯區(qū)人民檢察院以被告人余剛、曹志華、馮典、古靖渲、賴懌、陳儂、張榮鑫、馬瀟、劉京松、陳婭、劉川犯侵犯著作權(quán)罪，向上海市徐匯區(qū)人民法院提起公訴。
上海市徐匯區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
2008年8月，被告人余剛、曹志華、馮典與胡輝、紀(jì)宏注冊(cè)成立大貓公司，余剛為法定代表人(2009年5月、2010年4月胡輝、紀(jì)宏分別將所持股份轉(zhuǎn)讓給余剛)。大貓公司成立后主要經(jīng)營(yíng)搜索網(wǎng)站開發(fā)設(shè)計(jì)等業(yè)務(wù)。后由于缺乏穩(wěn)定收入來(lái)源，余剛等人開始著手從事開發(fā)設(shè)計(jì)脫機(jī)型外掛軟件業(yè)務(wù)，通過操作外掛軟件獲取相關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣后銷售牟利。
2010年7月，余剛、曹志華、馮典等利用其電腦專業(yè)技術(shù)，通過反編譯手段破譯了上海數(shù)龍計(jì)算機(jī)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱數(shù)龍公司)運(yùn)營(yíng)的《龍之谷》游戲的客戶端程序及相應(yīng)的通訊協(xié)議，并利用從上述客戶端程序中復(fù)制的部分地圖、物品、怪物、觸發(fā)事件等代碼的游戲核心數(shù)據(jù)庫(kù)文件、登陸文件以及完全模擬的通訊協(xié)議，加入其制作的各類能實(shí)現(xiàn)游戲自動(dòng)操作功能的腳本文件，開發(fā)了能實(shí)現(xiàn)自動(dòng)后臺(tái)多開登陸、自動(dòng)操作諸多游戲功能的脫機(jī)外掛軟件。
2010年7月底至2011年1月，余剛、賴懌先后以大貓公司名義招募被告人張榮鑫、陳儂、馬瀟、劉京松、陳婭、劉川等人作為加盟商成立“工作室”，由賴懌負(fù)責(zé)日常管理。加盟商必須每臺(tái)電腦交納人民幣(以下幣種同)1000元的加盟費(fèi)和一定數(shù)額的保證金，使用大貓公司開發(fā)的脫機(jī)外掛軟件登陸賬號(hào)，合作“生產(chǎn)”《龍之谷》游戲虛擬貨幣，并交由被告人古靖渲負(fù)責(zé)的市場(chǎng)部在相關(guān)網(wǎng)站上統(tǒng)一銷售后分成。經(jīng)審計(jì)：大貓公司《龍之谷》游戲金幣總銷售額為4637448.30元;其中公司本部銷售額為529888.80元;張榮鑫等人的工作室銷售額為1257751.64元;陳儂的工作室銷售額為898555.90元;馬瀟、劉京松的工作室銷售額為989124.58元;陳婭的工作室銷售額為706049.19元;劉川的工作室銷售額為256078.18元。
2010年9月，馮典、曹志華離開大貓公司，并帶走了《龍之谷》游戲外掛源代碼和68萬(wàn)元銷售款，大貓公司的股東變更為余剛和古靖渲。
2011年1月，余剛、古靖渲、陳儂到案。同年3月，曹志華、馮典、賴懌、張榮鑫、馬瀟、劉京松、陳婭、劉川到案，其中陳儂、陳婭、劉川系向公安機(jī)關(guān)主動(dòng)投案并交代犯罪事實(shí)。
另查明，2007年11月30日，上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱盛大公司)與韓國(guó)艾登特提游戲有限公司(EYEDEnTITY GAMEsInC.)簽訂著作權(quán)合作授權(quán)書，引進(jìn)該公司擁有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲出版物《DRAGOnnEsT》(即《龍之谷》)，并于2009年6月23日獲國(guó)家版權(quán)局認(rèn)證通過02010年2月4日，國(guó)家新聞出版總署批復(fù)同意盛大公司引進(jìn)上述游戲出版物。2010年7月，盛大公司授權(quán)其旗下的數(shù)龍公司正式在互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)《龍之谷》游戲。
2011年9月，經(jīng)上海辰星電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心鑒定，將涉案外掛程序和樣本《龍之谷》游戲客戶端程序進(jìn)行比對(duì)后，兩者的文件目錄結(jié)構(gòu)相似度為84.92%，文件相似度為84.5%，兩者存在實(shí)質(zhì)性相似。上海市徐匯區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人余剛伙同被告人曹志華、馮典、古靖渲、賴懌、陳儂、張榮鑫、馬瀟、劉京松、陳婭、劉川以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制其計(jì)算機(jī)軟件，并利用侵權(quán)軟件獲取游戲虛擬貨幣并銷售后牟利，其中余剛、曹志華、馮典、古靖渲、賴懌非法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)400余萬(wàn)元，陳依靠法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)89萬(wàn)余元，張榮鑫非法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)125萬(wàn)余元，馬瀟、劉京松非法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)98萬(wàn)余元，陳婭非法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)70萬(wàn)余元，劉川非法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)25萬(wàn)余元，其行為均構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，且均屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。各被告人系共同犯罪，其中余剛、曹志華、馮典、古靖渲、賴懌在共同犯罪中起主要作用，是主犯;陳儂、張榮鑫、馬瀟、劉京松、陳婭、劉川在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。陳儂、陳婭、劉川系自首，依法可以從輕處罰。余剛、曹志華、馮典、古靖渲、賴懌、張榮鑫、馬瀟、劉京松到案后能如實(shí)供述各自的犯罪事實(shí)，依法可以從輕處罰。各被告人在庭審中均自愿認(rèn)罪、悔罪，可以酌情從輕處罰。各被告人的行為發(fā)生在《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》施行之前，據(jù)此，依照2011年5月1日之前《中華人民共和國(guó)刑法》第217條第(一)項(xiàng)，第25條第一款，第26條第一款、第四款，第27條，第53條，第64條，第67條第一款，第72條，第73條第二款、第三款和《刑法》第12條第一款、第67條第二款及《兩高關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款之規(guī)定判決如下：
1.被告人余剛犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣四十萬(wàn)元;
2.被告人曹志華犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元;
……(其他被告人判罰情況略)
一審宣判后，被告人均未上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，該判決已發(fā)生法律效力
二、主要問題
1.復(fù)制部分實(shí)質(zhì)性相同的計(jì)算機(jī)程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運(yùn)用的行為是否屬于刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”?
2.未直接銷售“復(fù)制”侵權(quán)軟件，僅銷售“復(fù)制”侵權(quán)軟件衍生的游戲金幣的，如何認(rèn)定犯罪數(shù)額?
三、裁判理由
(一)復(fù)制部分實(shí)質(zhì)性相同的計(jì)算機(jī)程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運(yùn)用的行為屬于侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”
1.復(fù)制“實(shí)質(zhì)性相同”和復(fù)制“完全相同”的程序文件都屬于侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制”
(1)“復(fù)制”的概念呈擴(kuò)張式發(fā)展。在現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中，“復(fù)制”的意思是指重復(fù)，即依照原件制作成同樣的東西，多指通過臨摹、拓印、印刷、復(fù)印、錄音、錄像、翻拍等方式。對(duì)于傳統(tǒng)的紙質(zhì)等有形傳播媒介而言，“復(fù)制”一般是指通過“印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻拍等方式將作品制作一份或者多份”。在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息載體已經(jīng)發(fā)生巨大變化，“復(fù)制”的概念也相應(yīng)發(fā)生變化。《著作權(quán)法》將“復(fù)制”定義為“印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻拍等方式”。該定義之所以用“等”字，一定程度上表明對(duì)《著作權(quán)法》未列明但已經(jīng)出現(xiàn)或者即將出現(xiàn)的新的復(fù)制方式的一種兜底性或者堵截性認(rèn)可。我國(guó)1992年10月15日加入的《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》第九條第一款也規(guī)定：“受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有批準(zhǔn)以任何方式和采取任何形式復(fù)制這些作品的專有權(quán)。”可見，在有關(guān)國(guó)際公約和相關(guān)法律規(guī)定中對(duì)“復(fù)制”的方式或者形式?jīng)]有任何限制。
(2)“復(fù)制”不限于復(fù)制“完全相同”的軟件。對(duì)于“復(fù)制”的理解，不應(yīng)當(dāng)局限于當(dāng)前一般觀念的認(rèn)識(shí)范圍，可以將“復(fù)制”的行為方式全部抽象為對(duì)原件的“再現(xiàn)”。這種“再現(xiàn)”不局限于“完全相同”，而只需要具備“實(shí)質(zhì)性相同”即可。實(shí)踐中，行為人為迎合市場(chǎng)需求，在保證與原作品“實(shí)質(zhì)性相同”的前提下，惡意對(duì)他人的原作品進(jìn)行篡改，增加一些內(nèi)容，并署原作者的姓名。這種行為，毫無(wú)疑問應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“復(fù)制”。
(3)相關(guān)法規(guī)及規(guī)范性文件規(guī)定部分復(fù)制著作權(quán)人軟件的行為屬于侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制”。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條規(guī)定：“……觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定J。依法追究刑事責(zé)任：(一)復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的……”盡管相關(guān)行政性規(guī)定中是否具有“構(gòu)成犯罪的”等提示性對(duì)照規(guī)定，對(duì)認(rèn)定相關(guān)行為是否構(gòu)成犯罪沒有影響，但《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》關(guān)于“復(fù)制”一詞的規(guī)定體現(xiàn)出“部分復(fù)制”行為性質(zhì)等同于“完全復(fù)制”行為性質(zhì)的立法原意。基于《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的這一規(guī)定，我們認(rèn)為，在刑法沒有明確界定第二百一十七條第(一)項(xiàng)中“復(fù)制發(fā)行”含義的情況下，將“部分復(fù)制”納入侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制”范圍(同時(shí)強(qiáng)調(diào)前文分析的實(shí)質(zhì)性相同)，并非類推解釋，而是具有一定的法律根據(jù)。
(4)本案中的外掛程序和官方客戶端程序存在實(shí)質(zhì)性相同。本案中，被告人余剛、曹志華、馮典即是利用了其掌握的計(jì)算機(jī)專業(yè)技術(shù)，破譯了《龍之谷》游戲客戶端和服務(wù)器間通訊協(xié)議，大量復(fù)制官方客戶端程序中的游戲?qū)υ捨募⒒A(chǔ)數(shù)據(jù)文件、地圖文件、登錄文件等關(guān)鍵及核心文件，并加入自行編寫的腳本文件后制作完成了脫機(jī)外掛程序。經(jīng)鑒定，該外掛軟件對(duì)官方游戲客戶端程序的1000余個(gè)文件進(jìn)行了復(fù)制，可以使《龍之谷》游戲系統(tǒng)在不運(yùn)行游戲客戶端的情況下直接運(yùn)行該游戲，并具備《龍之谷》游戲本身不具有的自動(dòng)操作功能。該外掛程序與《龍之谷》游戲客戶端程序的文件相似度為398/471=84.5%，文件目錄結(jié)構(gòu)相似度為400/471=84.92%。上述文件均系《龍之谷》游戲中與登錄、防外掛及地圖、物品代碼等相關(guān)的邏輯關(guān)系數(shù)據(jù)庫(kù)文件，均系該游戲具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心數(shù)據(jù)庫(kù)文件。因而，該外掛程序與《龍之谷》游戲客戶端程序盡管并非完全一致，但兩者存在實(shí)質(zhì)性相同。
2.復(fù)制后廣泛運(yùn)用的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”
(1)“發(fā)行”的概念亦呈擴(kuò)張式發(fā)展。在現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中，“發(fā)行”是指“發(fā)出新印制的貨幣、債券或新出版的書刊、新制作的電影等”。“發(fā)行”最初的含義強(qiáng)調(diào)的是“新”，一般是指發(fā)行新的東西。《著作權(quán)法》第十條第一款第(六)項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。”可見，提供復(fù)制件也屬于“發(fā)行”。2004年兩高聯(lián)合制發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)解釋一》)第十一條第三款規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第217條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’。”2007年兩高聯(lián)合制發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)解釋二》)第二條第二款規(guī)定：“侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于刑法第217條規(guī)定的‘發(fā)行”’。2011年兩高、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)意見》)第十二條更是將發(fā)行解釋為“包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)”。從上述法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定可知，“發(fā)行”的含義整體呈不斷擴(kuò)展之勢(shì)，由最初強(qiáng)調(diào)新的含義、出售或者贈(zèng)與方式不斷擴(kuò)展到“通過網(wǎng)絡(luò)傳播”、“通過廣告、征訂”以及批發(fā)、零售、出租、展銷等活動(dòng)方式。
經(jīng)由上述分析，對(duì)“復(fù)制發(fā)行”的理解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合國(guó)民的普通用語(yǔ)和刑法的規(guī)范用語(yǔ)語(yǔ)境，在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，正視社會(huì)生活事實(shí)的變化，從不斷變化的社會(huì)文化中挖掘和把握其準(zhǔn)確內(nèi)涵和外延。
(2)脫機(jī)外掛程序?qū)儆谛谭ㄒ饬x上的“復(fù)制發(fā)行”。
“外掛”本身系計(jì)算機(jī)程序的一種，通常是指針對(duì)一個(gè)或者多個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲，通過改變游戲軟件的部分程序制作而成的作弊程序，其原理是截取、修改游戲客戶端和服務(wù)器之間通過通訊數(shù)據(jù)包傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，模擬服務(wù)器發(fā)給客戶端，或者模擬客戶端發(fā)給服務(wù)器，從而達(dá)到修改游戲、實(shí)現(xiàn)各種游戲功能增強(qiáng)的目的。外掛程序制作及運(yùn)行的過程決定其必須對(duì)官方客戶端程序的大量數(shù)據(jù)進(jìn)行收集、復(fù)制和修改。以網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛代練”為例。根據(jù)新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家版權(quán)局、全國(guó)“掃黃打非”工作小組辦公室于2003年12月18日發(fā)布的《關(guān)于開展對(duì)“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》的規(guī)定，“私服”、“外掛”違法行為是指未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務(wù)器、制作游戲充值卡(點(diǎn)卡)，運(yùn)營(yíng)或者掛接運(yùn)營(yíng)合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益。“私服”、“外掛”違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊。實(shí)踐中，這些“外掛”的制作者均是部分復(fù)制被侵權(quán)者研發(fā)的軟件，輕則被侵權(quán)起訴，重則被處以刑罰。
本案涉及的脫機(jī)型外掛，是一種需要了解、掌握游戲客戶端和服務(wù)器之間的通訊數(shù)據(jù)包完整內(nèi)容后才能制作完成的程序，與其他外掛需掛接到客戶端程序不同，它可以脫離游戲的客戶端程序，模擬官方的客戶端進(jìn)行登錄、游戲，并能實(shí)現(xiàn)官方客戶端所沒有的一些功能，如自動(dòng)打怪、交易等。因此，脫機(jī)型外掛系脫胎于官方客戶端程序，除非掌握該游戲的內(nèi)部技術(shù)秘密，一般技術(shù)層面很難完成。這種復(fù)制部分實(shí)質(zhì)性相同的程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運(yùn)用的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”。
雖然本案被告人銷售的是“復(fù)制發(fā)行”侵權(quán)軟件衍生的游戲金幣，但這只是牟利行為在形式上的延伸，實(shí)質(zhì)上與“復(fù)制發(fā)行”侵權(quán)軟件本身的使用價(jià)值無(wú)異。因此，認(rèn)定本案被告人復(fù)制部分實(shí)質(zhì)性相同的計(jì)算機(jī)程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運(yùn)用的行為屬于刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”，于法有據(jù)。
(二)銷售使用“復(fù)制”侵權(quán)軟件衍生的游戲金幣的數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)額刑法第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪確定了兩個(gè)處刑標(biāo)準(zhǔn)：一是“違法所得數(shù)額”，二是情節(jié)。本案中的被告人并未直接銷售“復(fù)制”的侵權(quán)軟件，而是銷售使用“復(fù)制”的侵權(quán)軟件而產(chǎn)生的衍生物——游戲金幣，因而只能以情節(jié)來(lái)認(rèn)定被告人的刑事責(zé)任。
根據(jù)《知產(chǎn)解釋一》第五條、《知產(chǎn)解釋二》第一條和《知產(chǎn)意見》第十三條的規(guī)定，“非法經(jīng)營(yíng)額”和“復(fù)制品數(shù)量”都可以作為侵犯著作權(quán)罪的“情節(jié)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本案中，復(fù)制品數(shù)量未達(dá)到上述司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，因此，
本案審理過程中，主要圍繞“非法經(jīng)營(yíng)額”來(lái)認(rèn)定被告人的刑事責(zé)任。
根據(jù)《知產(chǎn)解釋一》第十二條的規(guī)定，“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件而言，其價(jià)值以著作權(quán)價(jià)值為完全或者主要價(jià)值，軟件的著作權(quán)價(jià)值包括軟件產(chǎn)品本身通過發(fā)行、出租、許可、轉(zhuǎn)讓等實(shí)現(xiàn)的利益，也包括利用軟件實(shí)現(xiàn)其功能而形成的附屬物品進(jìn)入流通后產(chǎn)生的價(jià)值。本案涉及的《龍之谷》游戲的盈利是采用“免費(fèi)游戲+虛擬物品買賣”的模式，即玩家免費(fèi)游戲，付費(fèi)獲得該游戲的道具、裝備等增值服務(wù)，軟件的著作權(quán)價(jià)值主要體現(xiàn)為游戲衍生品市場(chǎng)形成的利益。質(zhì)言之，本案被告人制造了侵權(quán)外掛軟件，然后使用該軟件獲取相關(guān)游戲虛擬貨幣并銷售牟利，應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)軟件衍生物品的銷售價(jià)格作為本案非法經(jīng)營(yíng)額的認(rèn)定依據(jù)。
綜上，本案中的被告人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制其計(jì)算機(jī)軟件，并利用侵權(quán)軟件獲取游戲虛擬貨幣并銷售后牟利，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，且各被告人的非法經(jīng)營(yíng)額均屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。
《刑事審判參考》第417號(hào)案例 譚慧淵、蔣菊香侵犯著作權(quán)案
【摘要】
對(duì)于司法解釋是否需要適用從舊兼從輕原則?
對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋的，應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕原則，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，應(yīng)適用新的司法解釋。
譚慧淵、蔣菊香侵犯著作權(quán)案
一、基本案情
被告單位湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心。
被告人譚慧淵，男，1955年5月1日出生，大學(xué)文化，原系湖南稅務(wù)高等專科學(xué)校黨委副書記、副校長(zhǎng)，兼任湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心主任。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2002年11月18日被逮捕，2004年8月15日被取保候?qū)彙?/p>
被告人蔣菊香，女，1963年9月6日出生，大學(xué)文化，原系湖南稅務(wù)高等專科學(xué)校教師，兼任湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心資源辦主任。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪，于2002年11月18日被逮捕，2004年5月12日被取保候?qū)彙?/p>
湖南省長(zhǎng)沙市人民檢察院以被告單位湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心、被告人譚慧淵、蔣菊香犯侵犯著作權(quán)罪，向長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院提起公訴。
被告單位的訴訟代表人辯稱，不能將湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心簡(jiǎn)單地認(rèn)定為湖南大學(xué)的內(nèi)設(shè)三級(jí)機(jī)構(gòu)，財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心是以國(guó)家稅務(wù)總局教育中心與湖南大學(xué)的協(xié)議為基礎(chǔ)，由湖南大學(xué)發(fā)文設(shè)立，依據(jù)合同相對(duì)獨(dú)立地開展工作的教育機(jī)構(gòu)，其性質(zhì)屬于其他組織。
被告單位和被告人譚慧淵、蔣菊香及辯護(hù)人均提出，公訴機(jī)關(guān)指控財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心翻印教材、復(fù)制光盤非法所得數(shù)額和非法經(jīng)營(yíng)額的計(jì)算方法均有誤，不能作為定案依據(jù)。且《大學(xué)英語(yǔ)預(yù)備級(jí)1》不屬于教學(xué)計(jì)劃課程，系免費(fèi)發(fā)放，不具有營(yíng)利目的。《現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育基礎(chǔ)》的著作權(quán)由編者李震聲、胡峰松享有，湖南大學(xué)有權(quán)在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心從屬于湖南大學(xué)，其復(fù)制發(fā)行該書用于教學(xué)活動(dòng)，不構(gòu)成侵權(quán)。
長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：
2000年下半年，國(guó)家稅務(wù)總局為配合稅務(wù)系統(tǒng)機(jī)構(gòu)改革，提高稅務(wù)系統(tǒng)公務(wù)員學(xué)歷，與湖南大學(xué)協(xié)商開展稅務(wù)系統(tǒng)遠(yuǎn)程學(xué)歷教育。2001年1月2日，湖南大學(xué)發(fā)文成立湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心(以下簡(jiǎn)稱財(cái)稅中心)，隸屬于湖南大學(xué)現(xiàn)代教育技術(shù)中心(又稱湖南大學(xué)多媒體信息教育學(xué)院，2002年后更名為湖南大學(xué)網(wǎng)絡(luò)學(xué)院)管理。2001年1月19日，湖南大學(xué)向湖南省教育廳申請(qǐng)辦理財(cái)稅中心的備案手續(xù)。財(cái)稅中心在湖南省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局取得組織機(jī)構(gòu)代碼證，機(jī)構(gòu)類型為“其他機(jī)構(gòu)”。湖南大學(xué)現(xiàn)代教育技術(shù)中心批復(fù)財(cái)稅中心，“在國(guó)家稅務(wù)總局教育中心、湖南大學(xué)指導(dǎo)下相對(duì)獨(dú)立地開展教育教學(xué)工作，按企業(yè)化管理模式運(yùn)作”。
2001年3月6日，國(guó)家稅務(wù)總局教育中心與湖南大學(xué)簽訂《關(guān)于合作開展稅務(wù)系統(tǒng)遠(yuǎn)程學(xué)歷教育協(xié)議書》，雙方就所開設(shè)的專業(yè)、教學(xué)形式、生源組織、教學(xué)管理、學(xué)歷及學(xué)位證書發(fā)放、課程設(shè)置、教育計(jì)劃及教材選用、教學(xué)軟件開發(fā)、學(xué)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、負(fù)責(zé)人的產(chǎn)生及聘任等問題進(jìn)行了約定。2001年3月22日，經(jīng)國(guó)家稅務(wù)總局教育中心委托、湖南省國(guó)稅局推薦，被告人譚慧淵被湖南大學(xué)聘任為財(cái)稅中心主任。2001年4月，被告人蔣菊香被譚慧淵聘請(qǐng)到財(cái)稅中心資源辦任主任。
2001年4月15日和9月5日，湖南大學(xué)現(xiàn)代教育技術(shù)中心先后與財(cái)稅中心簽訂了《關(guān)于湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心管理合同書》和《補(bǔ)充協(xié)議書》，約定了辦學(xué)層次及專業(yè)，教學(xué)管理，教學(xué)資源的使用及建設(shè)，收費(fèi)、收入的分配、獎(jiǎng)勵(lì)等方面事項(xiàng)。
財(cái)稅中心在辦學(xué)過程中，向?qū)W員收取教育資源費(fèi)，發(fā)放教科書和光盤給學(xué)員。辦學(xué)之初，財(cái)稅中心向湖南大學(xué)現(xiàn)代教育技術(shù)中心教學(xué)資源指定供應(yīng)單位湖南大學(xué)信息技術(shù)有限公司共計(jì)支付250.542萬(wàn)元，購(gòu)買了部分的教材和教學(xué)光盤發(fā)放給學(xué)員使用。
2001年9、10月間，財(cái)稅中心開學(xué)在即，急需教材，被告人譚慧淵認(rèn)為根據(jù)與湖南大學(xué)現(xiàn)代教育技術(shù)中心簽訂的管理合同書，財(cái)稅中心可以使用湖南大學(xué)的教材，遂要求資源辦翻印教材。時(shí)任資源辦負(fù)責(zé)人的符某將從湖南大學(xué)現(xiàn)代教育技術(shù)中心取回的《鄧小平理論概論》、《大學(xué)英語(yǔ)預(yù)備級(jí)1》、《InTERnET基礎(chǔ)》3本樣書及《現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育基礎(chǔ)》的印刷膠片交給被告人蔣菊香要其翻印。蔣菊香經(jīng)請(qǐng)示譚慧淵同意后，在沒有征得著作權(quán)人許可和專有出版權(quán)人同意，也沒有向印刷廠提供印刷證明的情況下，找人聯(lián)系印刷廠家翻印，共印刷了《鄧小平理論概論》3萬(wàn)冊(cè)、《大學(xué)英語(yǔ)預(yù)備級(jí)1》3萬(wàn)冊(cè)、《現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育基礎(chǔ)》3萬(wàn)冊(cè)、《InTERnET基礎(chǔ)》1萬(wàn)冊(cè)。
財(cái)稅中心支付印刷費(fèi)48.1793萬(wàn)元。其中，《鄧小平理論概論》是中共湖南省委高等學(xué)校工作委員會(huì)、湖南省教育廳組編，吳鳴主編的高等學(xué)校通用教材，由湖南大學(xué)出版社出版。該課程系財(cái)稅中心學(xué)員必修課程。財(cái)稅中心共翻印該書3萬(wàn)冊(cè)，該書定價(jià)11.50元/冊(cè)，發(fā)放給學(xué)員29187冊(cè)，免費(fèi)配發(fā)給各教學(xué)點(diǎn)759冊(cè)，庫(kù)存54冊(cè)，非法經(jīng)營(yíng)額為34.5萬(wàn)元。
《InTERnET基礎(chǔ)》是由北方交通大學(xué)出版社出版的現(xiàn)代遠(yuǎn)程教材，由王子榮(湖南大學(xué)現(xiàn)代教育技術(shù)中心網(wǎng)絡(luò)部主任)主編，胡峰松(湖南大學(xué)現(xiàn)代教育技術(shù)中心教務(wù)部主任)副主編，楊貫中(湖南大學(xué)現(xiàn)代教育技術(shù)中心負(fù)責(zé)人)主審。財(cái)稅中心共翻印該節(jié)1萬(wàn)冊(cè)，該書定價(jià)為19元/冊(cè)，其中發(fā)放給學(xué)員9249冊(cè)，免費(fèi)配發(fā)給各教學(xué)點(diǎn)751冊(cè)。非法經(jīng)營(yíng)額為19萬(wàn)元。
《大學(xué)英語(yǔ)預(yù)備級(jí)I》系董亞芬主編的高等學(xué)校教材，上海外語(yǔ)教育出版社享有專有出版權(quán)。該書沒有列為財(cái)稅中心的教學(xué)計(jì)劃。財(cái)稅中心翻印3萬(wàn)冊(cè)，定價(jià)11.1元，非法經(jīng)營(yíng)額為33.3萬(wàn)元。全部免費(fèi)發(fā)放給學(xué)員。
《現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育基礎(chǔ)》是李震聲主編的湖南大學(xué)多媒體信息教育學(xué)院的內(nèi)部教材，沒有公開出版。該書編輯了遠(yuǎn)程教育方面的文件和相關(guān)論文。該書的印刷膠片由編者之一胡峰松提供。財(cái)稅中心翻印3萬(wàn)冊(cè)。該書沒有定價(jià)。
湖南省金雷司法鑒定所出具的《司法鑒定技術(shù)報(bào)告書》證實(shí)，財(cái)稅中心非法復(fù)制《鄧小平理論概論》、《InTERnET基礎(chǔ)》，共獲利28萬(wàn)余元。
長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告單位湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心為節(jié)約成本、謀取利益，未經(jīng)著作權(quán)人許可和享有專有出版權(quán)的出版社同意，非法復(fù)制發(fā)行《鄧小平理論概論》和《InTERnET基礎(chǔ)》，獲取違法所得28萬(wàn)余元，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。被告人譚慧淵作為財(cái)稅中心負(fù)責(zé)人、被告人蔣菊香作為財(cái)稅中心直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。根據(jù)被告人蔣菊香犯侵犯著作權(quán)罪的犯罪情節(jié)，對(duì)其適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)，可以宣告緩刑。財(cái)稅中心復(fù)制光盤、翻印《大學(xué)英語(yǔ)預(yù)備級(jí)1》和《現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育基礎(chǔ)》兩書雖不能認(rèn)定為犯罪，但系違法行為，所得利潤(rùn)應(yīng)予追繳。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十七條、第二百二十條、第三十條、第三十一條、第七十二條、第七十三條第二、三款的規(guī)定，于2004年7月28日判決如下：
1.被告單位湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心犯侵犯著作權(quán)罪，判處罰金四百萬(wàn)元。
2.被告人譚慧淵犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金五萬(wàn)元。
3.被告人蔣菊香犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年，宣告緩刑二年，并處罰金五萬(wàn)元。
4.追繳被告單位湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心違法所得256.29324萬(wàn)元。
一審宣判后，被告單位湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心和被告人譚慧淵、蔣菊香均不服，提出上訴。
財(cái)稅中心上訴提出：1.一審對(duì)上訴人判處罰金400萬(wàn)元，達(dá)到了其所認(rèn)定的犯罪所得額14倍多，量刑畸重;2.上訴人所復(fù)制的書籍，用于發(fā)放給學(xué)員作為學(xué)習(xí)資料，與一般的商業(yè)營(yíng)利活動(dòng)不同，量刑時(shí)應(yīng)作為重要的情節(jié)因素予以考慮;3.上訴人收取的經(jīng)費(fèi)來(lái)源于學(xué)生，收費(fèi)較低，并用于財(cái)稅教育，量刑時(shí)應(yīng)予考慮。財(cái)稅中心的辯護(hù)人提出：1.本案不應(yīng)以“所得數(shù)額”作為認(rèn)定是否達(dá)到刑事責(zé)任起點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)按照非法經(jīng)營(yíng)額的標(biāo)準(zhǔn)，按此標(biāo)準(zhǔn)被告單位湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心不構(gòu)成犯罪。2.即使采用“合理估算收入，扣除直接成本”的方式估算“所得數(shù)額”，兩本書的“所得數(shù)額”也未達(dá)到20萬(wàn)元的刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，其行為亦不構(gòu)成犯罪。
被告人譚慧淵上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出：財(cái)稅中心翻印兩書的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，屬于一般的違法行為，本案所獲取的利益沒有達(dá)到侵犯著作權(quán)所要求必須達(dá)到的法定構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，從而不能追究譚慧淵的刑事責(zé)任。
被告人蔣菊香上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出：1.財(cái)稅中心翻印兩本書的行為，主觀上沒有營(yíng)利的目的，客觀上沒有營(yíng)利的事實(shí)，數(shù)額上也沒有達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，財(cái)稅中心的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。2.其本人不是直接責(zé)任人，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。
湖南省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心為節(jié)約成本，未經(jīng)著作權(quán)人許可和享有專有出版權(quán)的出版社同意，非法復(fù)制發(fā)行《鄧小平理論概論》、《InTERnET基礎(chǔ)》兩本書，系侵犯著作權(quán)的行為。財(cái)稅中心非法復(fù)制《鄧小平理論概論》一書，因案發(fā)而未實(shí)際獲利，沒有違法所得;財(cái)稅中心非法復(fù)制《InTERnET基礎(chǔ)》一書，雖實(shí)際獲利，但由于復(fù)制成本費(fèi)無(wú)法查清，折扣率無(wú)法確定，不能準(zhǔn)確確定其違法所得。一審認(rèn)定財(cái)稅中心非法復(fù)制上述兩本書，非法獲利28萬(wàn)余元的證據(jù)不足。由于財(cái)稅中心侵犯著作權(quán)的違法所得數(shù)額無(wú)法準(zhǔn)確認(rèn)定，本案應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)額來(lái)評(píng)判是否構(gòu)罪。而本案財(cái)稅中心非法復(fù)制上述兩本書的非法經(jīng)營(yíng)額能準(zhǔn)確認(rèn)定為53.5萬(wàn)元，沒有達(dá)到100萬(wàn)元的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，故財(cái)稅中心非法復(fù)制上述兩本書的行為，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。譚慧淵作為該單位主管人員，蔣菊香作為直接責(zé)任人員依法不應(yīng)追究刑事責(zé)任。故湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心及其辯護(hù)人，譚慧淵及其辯護(hù)人、蔣菊香及其辯護(hù)人上訴和辯護(hù)提出的“財(cái)稅中心雖有為節(jié)約成本，未經(jīng)著作權(quán)人許可和享有專有出版權(quán)的出版社同意，翻印、復(fù)制《鄧小平理論概論》、《InTERnET基礎(chǔ)》兩本書的侵權(quán)行為，違法所得、非法經(jīng)營(yíng)額均未達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，其行為不構(gòu)成犯罪”的理由部分成立，予以采納。原審判決認(rèn)定的主要事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，但適用法律不當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三條、第十三條，《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第(二)項(xiàng)及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百六十二條第(二)項(xiàng)、第一百八十九條第(二)項(xiàng)之規(guī)定，于2005年10月11日判決如下：
1.撤銷長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院(2004)長(zhǎng)中刑二初字第9號(hào)刑事判決。
2.被告單位湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心和被告人譚慧淵、蔣菊香無(wú)罪。
二、主要問題
對(duì)于同一個(gè)具體應(yīng)用法律問題，最高司法機(jī)關(guān)先后作出了兩個(gè)司法解釋的，是否需要適用從舊兼從輕原則，選擇適用對(duì)被告人最有利的司法解釋?
三、裁判理由
(一)司法解釋施行后，即須按照解釋去理解、適用法律。解釋之所以必要是因?yàn)榻忉屒八痉ㄕ邔?duì)法律的理解、適用不一致或者不正確。為達(dá)到制定解釋的目的，解釋施行后，所有正在審理或尚未審理的案件，都必須一律適用解釋。
司法解釋是法律條文含義的具體化，既不涉及增加罪名，也沒有改變?cè)械姆缸飿?gòu)成要件，除有特殊規(guī)定的外，司法解釋本身沒有自己獨(dú)立的時(shí)間效力，因?yàn)樗痉ń忉屖且罁?jù)法律規(guī)定對(duì)法律的適用問題所作的解釋。依法解釋是司法解釋的基本原則，司法解釋只不過是把法律規(guī)定的那些不明確或者理解上有不同意見的問題，更加明確、更加具體化。從理論上講，司法解釋的時(shí)間效力與其所解釋的法律相同，即它所解釋的法律什么時(shí)候有效，司法解釋就應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候有效。只要適用該司法解釋所解釋的法律，就應(yīng)當(dāng)適用該司法解釋。因此《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第一條明確，司法解釋的“效力適用于法律的施行期間”。司法解釋公布施行后，所有正在審理或者尚未審理的案件，都必須按照解釋去理解、適用法律。但由于同法律相比，對(duì)該法律的解釋往往相對(duì)滯后，這在司法實(shí)踐中就會(huì)出現(xiàn)司法解釋作出前作出判決的案件和司法解釋不一致的情況。因此，司法解釋頒行時(shí)往往要規(guī)定開始施行的時(shí)間，如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定“自2004年12月22日起施行”。這一規(guī)定并不是說，該《解釋》不適用于2004年12月21日以前發(fā)生的案件，只是意味著在2004年12月21日以前已經(jīng)審結(jié)的案件，即使判決結(jié)果與公布的司法解釋不一致，也不屬于錯(cuò)案，不能根據(jù)新的司法解釋提請(qǐng)審判監(jiān)督程序，進(jìn)而影響司法判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。
(二)對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋的，應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕原則，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，應(yīng)適用新的司法解釋。
對(duì)于侵犯著作權(quán)犯罪的法律適用，最高人民法院先后公布了兩個(gè)司法解釋，一個(gè)是1998年12月17日公布的《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《非法出版物刑事案件解釋》);另一個(gè)是2004年12月8日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》)。
《非法出版物刑事案件解釋》第二條對(duì)侵犯著作權(quán)罪作的規(guī)定為：“以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個(gè)人違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的，屬于‘違法所得數(shù)額較大’。具有下列情形之一的，屬于‘有其他嚴(yán)重情節(jié)’：(一)因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任，兩年內(nèi)又實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一的;(二)個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十萬(wàn)元以上，單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的;(三)造成其他嚴(yán)重后果的。以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個(gè)人違法所得數(shù)額在二十萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的，屬于‘違法所得數(shù)額巨大’。具有下列情形之一的，屬于‘有其他特別嚴(yán)重情節(jié)’：(一)個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在一百萬(wàn)元以上，單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五百萬(wàn)元以上的;(二)造成其他特別嚴(yán)重后果的。”
《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》第五條對(duì)侵犯著作權(quán)罪作的規(guī)定為：“以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的，屬于‘違法所得數(shù)額較大’;具有下列情形之一的，屬于‘有其他嚴(yán)重情節(jié)’，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元以上的;(二)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在1000張(份)以上的;(三)其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。”第十五條規(guī)定：“單位實(shí)施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的三倍定罪量刑。”
《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》頒行后，就應(yīng)當(dāng)適用于所有正在審理和尚未審理的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件，即使侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為發(fā)生在該司法解釋施行以前，這是司法解釋適用的一般原則。但是，由于之前施行的《非法出版物刑事案件解釋》也對(duì)刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，那么就涉及對(duì)于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》頒行以前發(fā)生但在其頒行以后才處理的侵犯著作權(quán)刑事案件，是適用《非法出版物刑事案件解釋》還是《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》的問題。對(duì)此，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，“對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”。據(jù)此，對(duì)于同一個(gè)具體應(yīng)用法律問題先后有兩個(gè)司法解釋的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕原則，選擇適用對(duì)被告人最有利的司法解釋。從以上兩個(gè)司法解釋對(duì)于侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定可以看出，按照從舊兼從輕的原則，對(duì)于2004年12月21日以前發(fā)生的正在審理和尚未審理的侵犯著作權(quán)刑事案件，顯然應(yīng)當(dāng)適用《非法出版物刑事案件解釋》。
本案中，由于所涉的單位侵犯著作權(quán)的行為發(fā)生在2001年4月，應(yīng)當(dāng)適用《非法出版物刑事案件解釋》的有關(guān)侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)定處理。只要財(cái)稅中心復(fù)制發(fā)行《鄧小平理論概論》和《InTERnET基礎(chǔ)》違法所得數(shù)額在20萬(wàn)元以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，就應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任。考察本案的事實(shí)，財(cái)稅中心實(shí)施的侵犯他人著作權(quán)行為的非法經(jīng)營(yíng)額只有53.5萬(wàn)元，沒有達(dá)到構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪所要求的100萬(wàn)元，因而不能認(rèn)定為“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。一審認(rèn)定財(cái)稅中心非法復(fù)制《鄧小平理論概論》、《InTERnET基礎(chǔ)》兩書非法獲利28萬(wàn)余元，然而經(jīng)二審審理查明，根據(jù)湖南大學(xué)現(xiàn)代教育中心與財(cái)稅中心2001年4月15日及9月5日簽訂的《關(guān)于湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心管理合同書》及其《補(bǔ)充協(xié)議書》的規(guī)定，財(cái)稅中心負(fù)責(zé)向?qū)W員收取每學(xué)年的600元資源費(fèi)，用于給學(xué)員發(fā)放教科書及光盤等教學(xué)資源。根據(jù)湖南省金雷司法鑒定所出具的《司法鑒定技術(shù)報(bào)告書》，財(cái)稅中心第一學(xué)年發(fā)放給學(xué)員第一學(xué)年所有專業(yè)課程書籍總價(jià)格就達(dá)716.61元，尚不包括發(fā)放給學(xué)員的教學(xué)光盤。財(cái)稅中心雖然將非法復(fù)制的《鄧小平理論概論》3萬(wàn)冊(cè)在第一學(xué)年發(fā)放給了學(xué)員29187冊(cè)，但按照財(cái)稅中心的教學(xué)計(jì)劃，開設(shè)《鄧小平理論概論》這一課程屬于第二學(xué)年的課程，并不屬于第一學(xué)年的課程，因此，該課程的教材《鄧小平理論概論》并不屬于第一學(xué)年的發(fā)放范圍，財(cái)稅中心應(yīng)在第二學(xué)年收取該課程的教材即《鄧小平理論概論》一書的資源費(fèi)用。事實(shí)上，財(cái)稅中心亦未在第一學(xué)年收取這一課程的教材費(fèi)用，而是因?yàn)樵摪冈诘谝粚W(xué)年就案發(fā)，湖南大學(xué)網(wǎng)絡(luò)學(xué)院接手財(cái)稅中心的有關(guān)事務(wù)后收取了第二學(xué)年的600元資源費(fèi)，并且使用了財(cái)稅中心于第一學(xué)年發(fā)放的《鄧小平理論概論》教材，故財(cái)稅中心沒有實(shí)際獲利，因而沒有違法所得。這樣，財(cái)稅中心只在非法復(fù)制1萬(wàn)冊(cè)《InTERnET基礎(chǔ)》一書上存在違法所得。這本書的定價(jià)為19元，非法復(fù)制1萬(wàn)冊(cè)，其非法經(jīng)營(yíng)額也只有19萬(wàn)元，故該書的非法所得數(shù)額沒有達(dá)到司法解釋關(guān)于單位構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪所要求的違法所得數(shù)額在20萬(wàn)元以上。
根據(jù)以上案件事實(shí)，財(cái)稅中心非法復(fù)制兩書的非法經(jīng)營(yíng)額和違法所得，均未達(dá)到《非法出版物刑事案件解釋》所規(guī)定的定罪數(shù)額要求，一審法院認(rèn)定案件事實(shí)有誤，二審法院依法改判被告單位及有關(guān)直接責(zé)任人員無(wú)罪是正確的。
最高法典型案例 被告人韋友軍、鐘世新侵犯著作權(quán)案
來(lái)源：最高人民法院發(fā)布五件侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品典型案例(2011年1月15日)
被告人韋友軍、鐘世新侵犯著作權(quán)案
浙江省蒼南縣人民法院經(jīng)審理查明：2010年3月，被告人韋友軍接受謝明齊(另案處理)的委托，印制一批由上海測(cè)繪科學(xué)院編制、上海科學(xué)普及出版社出版發(fā)行的“上海城區(qū)2010版交通圖”。同年3月12日，韋友軍委托浙江省平陽(yáng)縣新達(dá)印刷廠印刷該批盜版地圖，并提供印刷用紙和菲林片。新達(dá)印刷廠法定代表人即被告人鐘世新在無(wú)任何合法手續(xù)的情況下承接該筆業(yè)務(wù)，并印刷了33 000余份“上海城區(qū)2010版交通圖”，獲利5 000余元。3月15日，韋友軍將該批印刷完畢的盜版地圖運(yùn)送至蒼南縣龍港鎮(zhèn)友誼彩印廠準(zhǔn)備折頁(yè)加工時(shí)被查獲。9月25日，鐘世新退出違法所得5 000元。
蒼南縣人民法院認(rèn)定被告人韋友軍、鐘世新構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，依法判處韋友軍有期徒刑三年二個(gè)月，并處罰金1萬(wàn)元;判處鐘世新有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金1萬(wàn)元;沒收涉案盜版地圖33 000份。一審宣判后，二被告人均未提起上訴，該判決已發(fā)生法律效力。
最高法典型案例 被告人梁立勇侵犯著作權(quán)案
來(lái)源：最高人民法院發(fā)布五件侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品典型案例(2011年1月15日)
被告人梁立勇侵犯著作權(quán)案
廣西壯族自治區(qū)南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人梁立勇在南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)北湖村出資成立并經(jīng)營(yíng)南寧市靈豐印刷廠。其以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制他人享有著作權(quán)的圖書331 739冊(cè)，經(jīng)鑒定，價(jià)值人民幣848 173元。
西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院認(rèn)定梁立勇構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，依法判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金50萬(wàn)元;扣押的盜版書籍予以沒收。宣判后，梁立勇不服，提起上訴。廣西壯族自治區(qū)南寧市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判定性準(zhǔn)確，但梁立勇所印刷的盜版書籍沒有銷售流入社會(huì)，尚未獲得非法利益，社會(huì)危害相對(duì)較小，可酌情予以從輕處罰，依法改判梁立勇有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金50萬(wàn)元。
最高法典型案例 成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、孫顯忠、張?zhí)炱健⒑槔凇⒘红逃虑址钢鳈?quán)罪案
來(lái)源：最高人民法院關(guān)于印發(fā)2009年中國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)10大案件和50件典型案例的通知(2010年4月14日)
成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、孫顯忠、張?zhí)炱健⒑槔凇⒘红逃虑址钢鳈?quán)罪案
行為人通過互聯(lián)網(wǎng)在網(wǎng)站發(fā)布盜版軟件供公眾免費(fèi)下載的同時(shí)，通過修改瀏覽器主頁(yè)、默認(rèn)搜索頁(yè)面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件等手段，獲得廣告費(fèi)、推廣費(fèi)等巨額間接收入，能否認(rèn)定為“以營(yíng)利為目的”?通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布盜版軟件供公眾免費(fèi)下載能否視為“發(fā)行”行為?
問題提示：行為人通過互聯(lián)網(wǎng)在網(wǎng)站發(fā)布盜版軟件供公眾免費(fèi)下載的同時(shí)，通過修改瀏覽器主頁(yè)、默認(rèn)搜索頁(yè)面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件等手段，獲得廣告費(fèi)、推廣費(fèi)等巨額間接收入，能否認(rèn)定為“以營(yíng)利為目的”?通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布盜版軟件供公眾免費(fèi)下載能否視為“發(fā)行”行為?
【要點(diǎn)提示】
行為人通過復(fù)制發(fā)行他人計(jì)算機(jī)軟件，并加以修改美化，捆綁他公司軟件后通過互聯(lián)網(wǎng)供他人免費(fèi)下載，收取他公司廣告費(fèi)，應(yīng)屬于以營(yíng)利為目的。未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
【案例索引】
一審：江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院(2009)虎知刑初字第0001號(hào)(2009年8月20日)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：蘇州市虎丘區(qū)人民檢察院
被告單位：成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司
被告人：孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇
蘇州市虎丘區(qū)人民法院經(jīng)審理査明：2006年12月至2008年8月期間，四川網(wǎng)聯(lián)互動(dòng)廣告有限公司(另案處理)和被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司為營(yíng)利，由被告人孫某某1指示被告人張某某和被告人洪某、梁焯勇合作，未經(jīng)微軟公司的許可，復(fù)制微軟WindowsXP計(jì)算機(jī)軟件后制作多款“番茄花園”版軟件，并以修改瀏覽器主頁(yè)、默認(rèn)搜索頁(yè)面、捆綁他公司軟件等形式，在“番茄花園”版軟件中分別加載百度時(shí)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司、北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司、北京搜狗科技發(fā)展有限公司、網(wǎng)際快車信息技術(shù)有限公司等多家単位的商業(yè)插件，通過互聯(lián)網(wǎng)在“番茄花園”網(wǎng)站、“熱度”網(wǎng)站發(fā)布供公眾下載。其中被告人洪某負(fù)責(zé)制作的番茄花園WINXP SP3 V.3300、WINXP SP2 V3.3、WINXP SP3 V1.0、WINXP SP2 V3.5、WINXP SP2 V3.4、WINXP SP3 V1.21、WINXP SP3 V1.1、WINXP SP2安裝版和免激活版累計(jì)下載71583次，被告人梁焯勇負(fù)責(zé)制作的番茄花園WINXP SP2 V6.2、LEINLITEXP SP3 V1.0美化版累計(jì)下載8018次，鄭某某(另案處理)負(fù)責(zé)制作的番茄花園GHOSTXP sp3 Vl.0、GHOSTX PsP3 V1.1、GHOSTXP sP3 V1.2版累計(jì)下載117308次。被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司從百度時(shí)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司獲取非法所得計(jì)人民幣935665.53元、從北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司獲取非法所得計(jì)人民幣1611996.46元、從北京搜狗科技發(fā)展有限公司獲取非法所得計(jì)人民幣69538.50元、從網(wǎng)際快車信息技術(shù)有限公司獲取非法所得計(jì)人民幣307086.6元。綜上，被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司違法所得共計(jì)人民幣2924287.09元。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)證實(shí)：Microsoft WindowsXP Professionanl注冊(cè)證書以及證明，Microsoft Windows ServerV2003和WindowsXP Professional Edition軟件產(chǎn)品登記證書，中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心版權(quán)鑒定委員會(huì)出具的中版鑒字(2008)第008號(hào)至第024號(hào)鑒定報(bào)告、中版鑒字(2008)第008號(hào)至第024號(hào)-2號(hào)鑒定報(bào)告的補(bǔ)充說明，企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的合作協(xié)議、合作合同、銀行交易明細(xì)、賬務(wù)明細(xì)清單、戶ロ歷史交易明細(xì)表、資金往來(lái)明細(xì)、DWSO總賬、DWSO分類明細(xì)等，證人鄭某某、陳某某、侯某、夏某某、何某某、薛某、劉某某、王某某、魏某、童瑋亮的證言，蘇州市公安局信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處制作的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄、電子證物檢查筆錄、發(fā)破案經(jīng)過、搜查筆錄，被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇的戶籍證明等。
【審判】
蘇州市虎丘區(qū)人民法院認(rèn)為，被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、被告人孫某某1、張某某伙同被告人洪某、梁焯勇共同以盈利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件，違法所得數(shù)額E太，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，對(duì)被告單位應(yīng)當(dāng)判處罰金，對(duì)各被告人應(yīng)當(dāng)判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。被告人孫某某1作為被告單位直接負(fù)責(zé)的主管人員、被告人張某某作為被告單位直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在共同犯罪中，被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、被告人孫某某1、張某某、洪某均起主要作用，均系主犯，應(yīng)按照其參與的全部犯罪處罰。被告人梁焯勇受被告人洪某指使復(fù)制、發(fā)行他人計(jì)算機(jī)軟件，起輔助作用，系從犯，應(yīng)減輕處罰。被告人張某某犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，系自首，可減輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇犯侵犯著作權(quán)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名及提請(qǐng)對(duì)被告人張某某減輕處罰的理由成立，法院予以采納，但指控被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司獲取非法所得為人民幣2977630.39元一節(jié)，經(jīng)査被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司從網(wǎng)際快車信息技術(shù)有限公司獲取非法所得為人民幣307086.6元，而非人民幣360429.9元，其中人民幣53343.3元系網(wǎng)際快車信息技術(shù)有限公司支付給四川網(wǎng)聯(lián)互動(dòng)廣告有限公司，故被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的違法所得為人民幣2924287.09元。
關(guān)于被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴訟代表人孫某某認(rèn)為其不清楚單位觸犯了法律的意見，經(jīng)查，被告單位通過被告人孫某某1、張某某與被告人洪某、梁焯勇合作，利用被告人洪某、梁焯勇制作的盜版Windows系列軟件，以修改瀏覽器主頁(yè)、默認(rèn)捜索頁(yè)面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件等形式牟利，而且全部非法所得均匯入公司賬戶，因此，被告單位法定代表人是否清楚本單位觸犯法律不影響本案的定罪量刑。關(guān)于被告人孫某某1辯稱“其直到案發(fā)，才知道番茄花園侵犯微軟公司的軟件，因?yàn)楫?dāng)時(shí)其都放手讓張某某與番茄花園合作”的意見，經(jīng)查，同案被告人張某某、洪某的供述均證實(shí)被告人孫某某1明知洪某的番茄花園網(wǎng)站流量大的原因是網(wǎng)站有盜版Windows系列軟件下載，還指示被告人張某某、洪某修改瀏覽器主頁(yè)、默認(rèn)搜索頁(yè)面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件，供他人下載。上述事實(shí)被告人孫某某1也曾在公安機(jī)關(guān)供述，故對(duì)被告人孫某某1的辯解不予采納。
關(guān)于辯護(hù)人范勇提出“被告單位主觀上均沒有犯罪的故意，客觀上沒有實(shí)施犯罪的事實(shí)”的意見，法院認(rèn)為，單位犯罪的主觀故意由單位集體研究決定或由單位負(fù)責(zé)人決定，本案中被告人孫某某1是被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的實(shí)際負(fù)責(zé)人，該事實(shí)有證人鄭某某、陳某某、侯某、夏某某、何某某的證言證實(shí)，被告人孫某某1本人也予確認(rèn)，因此，被告人孫某某1的主觀故意及客觀行為體現(xiàn)了被告單位的意志及行為。本案中牟取的違法所得均歸被告單位所有，因此，被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
關(guān)于辯護(hù)人范勇提出“被告單位涉案收入從2007年4月開始，應(yīng)當(dāng)與四川網(wǎng)聯(lián)互動(dòng)廣告有限公司的收入?yún)^(qū)分開來(lái)”的意見，經(jīng)查屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)際快車信息技術(shù)有限公司支付給四川網(wǎng)聯(lián)互動(dòng)廣告有限公司推廣費(fèi)53343.3元予以扣除。關(guān)于辯護(hù)人范勇、于國(guó)富、毛勤勇、吳秋星提出“起訴書指控的290余萬(wàn)元中，有合法收入”的意見，經(jīng)查，百度時(shí)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司、北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司、北京搜狗科技發(fā)展有限公司、網(wǎng)際快車信息技術(shù)有限公司共支付被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司推廣費(fèi)共計(jì)人民幣4千余萬(wàn)元，而起訴書指控的被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司獲取的290余萬(wàn)元，除網(wǎng)際快車信息技術(shù)有限公司支付給四川網(wǎng)聯(lián)互動(dòng)廣告有限公司的推廣費(fèi)53343.3元外，其余均系被告單位基于侵犯著作權(quán)的違法所得。
關(guān)于辯護(hù)人于國(guó)富提出“被告人孫某某1未實(shí)施非法復(fù)制發(fā)行他人計(jì)算機(jī)軟件作品的行為，其經(jīng)營(yíng)的是網(wǎng)絡(luò)推廣聯(lián)盟，即利用自己的軟件、主題資源包、格調(diào)網(wǎng)、極速瀏覽器等與其他公司合作;被告人孫某某1不具有非法復(fù)制、發(fā)行微軟WindowsXP的主觀故意，也沒有指使被告人洪某侵犯他人著作權(quán)”的辯護(hù)意見，經(jīng)查：同案被告人張某某、洪某的供述均證實(shí)被告人孫某某1明知洪某的番茄花園網(wǎng)站流量大的原因是網(wǎng)站有盜版Windows系列軟件下載，還指示被告人張某某、洪某修改瀏覽器主頁(yè)、默認(rèn)搜索頁(yè)面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件，供他人下載，且上述事實(shí)與被告人孫某某1在公安機(jī)關(guān)的供述相互印證，故對(duì)此辯護(hù)意見不予采納。
關(guān)于辯護(hù)人于國(guó)富提出“被告人孫某某1主觀惡性很小，認(rèn)罪態(tài)度良好，且并未在相關(guān)活動(dòng)中獲得個(gè)人利益，家庭有實(shí)際困難，建議法院堅(jiān)持疑罪從無(wú)的原則處理”的意見，經(jīng)查：被告人孫某某1為了牟取非法利益，伙同他人侵犯微軟Windows軟件的著作權(quán)，主觀惡性較大;被告人孫某某1實(shí)際控制并擁有成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司大部分股權(quán)，其單位獲取的非法利益顯然與被告人孫某某1個(gè)人有著直接的利害關(guān)系，因此，被告人孫某某1在侵犯著作權(quán)中未獲取個(gè)人利益的觀點(diǎn)沒有事實(shí)依據(jù)。
辯護(hù)人李曉明、班克慶提出“被告人張某某只是為了履行自己工作的職務(wù)，其主觀惡性很小，沒有親自參與微軟WindowsXP的復(fù)制發(fā)行”的意見，經(jīng)查屬實(shí)，但其明知被告人洪某的番茄花園網(wǎng)站流量大的原因是網(wǎng)站有盜版Windows系列軟件下載，還按照公司指示要求被告人洪某在盜版微軟WindowsXP軟件中修改瀏覽器主頁(yè)、默認(rèn)搜索頁(yè)面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件，供他人下載，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
辯護(hù)人李曉明、班克慶提出“被告人張某某具有自首情節(jié)，具有法定的從輕或減輕情節(jié)，同時(shí)也是初犯，沒有前科，認(rèn)罪態(tài)度較好，建議法庭對(duì)張某某減輕處罰”的意見，經(jīng)查屬實(shí)，法院予以采納，并對(duì)被告人張某某予以減輕處罰。
辯護(hù)人毛勤勇提出“起訴書認(rèn)定違法所得數(shù)額巨大及情節(jié)嚴(yán)重，沒有事實(shí)來(lái)證實(shí)”的意見，經(jīng)查，基于番茄花園軟件(盜版微軟WmdowsXP軟件)修改瀏覽器主頁(yè)、默認(rèn)搜索頁(yè)面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件，供他人下載的行為，百度時(shí)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司、北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司、北京搜狗科技發(fā)展有限公司、網(wǎng)際快車信息技術(shù)有限公司共支付被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司推廣費(fèi)共計(jì)人民幣292428709元，有上述公司與成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的合作協(xié)議、證人證言、財(cái)務(wù)憑證等證據(jù)證實(shí)。
辯護(hù)人毛勤勇提出“起訴書指控本案通過互聯(lián)網(wǎng)在番茄花園網(wǎng)站、熱度網(wǎng)站發(fā)布微軟WindowsXP供公眾下載累計(jì)達(dá)十多萬(wàn)次，沒有依據(jù)，只能認(rèn)定是一般的點(diǎn)擊數(shù)”的意見，經(jīng)查：蘇州市公安局信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處制作的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄，證實(shí)了2008年8月15日10時(shí)至2008年8月16日17時(shí)，蘇州市公安局信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處對(duì)番茄花園網(wǎng)站和熱度下載網(wǎng)站進(jìn)行了遠(yuǎn)程勘驗(yàn)取證，發(fā)現(xiàn)兩個(gè)網(wǎng)站均提供各種版本的Windows系列軟件下載及下載數(shù)量。
辯護(hù)人吳秋星提出“被告人梁焯勇系從犯”的意見，經(jīng)查屬實(shí)，法院予以采納，并對(duì)被告人梁焯勇予以減輕處罰。
故以侵犯著作權(quán)罪，分別對(duì)成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司判處罰金人民幣8772861.27元;對(duì)孫某某1判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣100萬(wàn)元;對(duì)張某某判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元;對(duì)洪某判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣100萬(wàn)元;對(duì)梁焯勇判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元;對(duì)成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的違法所得計(jì)人民幣2924287.09元，予以沒收。
審判后，被告人沒有上訴，檢察機(jī)關(guān)沒有抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。
【評(píng)析】
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：被告單位共軟公司及被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇的行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
判斷本案被告單位共軟公司及被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇的行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該條規(guī)定，從行為人是否以營(yíng)利為目的、是否在未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可的情況下進(jìn)行復(fù)制、是否實(shí)施了發(fā)行行為幾個(gè)方面分別加以分析。
1.關(guān)于被告單位共軟公司及被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇實(shí)施涉案行為是否以營(yíng)利為目的的問題
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條第1款規(guī)定：以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或者間接收取費(fèi)用的情形，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“以營(yíng)利為目的”。本案中，雖然被告單位及各被告人通過互聯(lián)網(wǎng)在“番茄花園”網(wǎng)站、“熱度”網(wǎng)站發(fā)布涉案番茄花園版Windows系列軟件時(shí)，是供公眾免費(fèi)下載的，沒有直接從中營(yíng)利，但在發(fā)布涉案“番茄花園”版Windows系列軟件的同時(shí)，被告單位及各被告人通過修改瀏覽器主頁(yè)、默認(rèn)搜索頁(yè)面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件等手段，獲得了廣告費(fèi)、推廣費(fèi)等巨額間接收入，共計(jì)人民幣2924287.09元。因此，可以認(rèn)定共軟公司、孫某某1、張某某與洪某、梁焯勇實(shí)施涉案行為的真實(shí)意圖，正是在于追求巨額廣告費(fèi)、推廣費(fèi)收益，明顯具有營(yíng)利目的。
2.關(guān)于被告單位共軟公司及被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇是否未經(jīng)著作權(quán)人許可而復(fù)制涉案系列軟件的問題
經(jīng)查：微軟公司是微軟Windows軟件的合法著作權(quán)人。根據(jù)蘇州市公安局信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄，“番茄花園”版Windows系列軟件在界面上顯示該軟件系微軟公司授權(quán)“番茄花園”制作，而根據(jù)微軟公司出具的證明，微軟公司沒有授權(quán)任何個(gè)人、公司制作其軟件。根據(jù)中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心版權(quán)鑒定委員會(huì)出具的中版鑒字(2008)第008號(hào)第024號(hào)鑒定報(bào)告以及中版鑒字(2008)第008號(hào)至第024號(hào)-2號(hào)鑒定報(bào)告的補(bǔ)充說明，涉案“番茄花園”版windows系列軟件與微軟Windows軟件相對(duì)比，二者的核心程序均集中在Windows目錄下，且二者的目錄結(jié)構(gòu)和文件存在大量相同的內(nèi)容。據(jù)此，可以認(rèn)定涉案“番茄花園”版Windows系列軟件是根據(jù)微軟Windows軟件核心程序進(jìn)行復(fù)制的產(chǎn)物，被告單位及各被告人系在未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可的情況下實(shí)施侵權(quán)復(fù)制行為。被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇在供述中，亦承認(rèn)涉案“番茄花園”版Windows軟件是對(duì)微軟Windows軟件核心程序加以修改、美化而成。
3.關(guān)于被告單位共軟公司及被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇是否實(shí)施了發(fā)行行為的問題
信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的“發(fā)行”存在一定的特殊性，與一般媒介的“發(fā)行”行為有區(qū)別。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條第3款的規(guī)定，行為人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文學(xué)作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為《刑法》第217條規(guī)定的“發(fā)行”行為。據(jù)此，本案被告單位及各被告人通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布涉案“番茄花園”版Windows系列軟件供不特定社會(huì)公眾下載，無(wú)論其是否收取下載費(fèi)用，都應(yīng)當(dāng)視為《刑法》第217條規(guī)定的“發(fā)行”行為。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定：以營(yíng)利為目的，實(shí)施《刑法》第217條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違反所得數(shù)額在十五萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”……根據(jù)本案查明的事實(shí)，被告單位共軟公司及被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇通過實(shí)施涉案行為，收取廣告費(fèi)、推廣費(fèi)共計(jì)人民幣2924287.09元，屬于違法所得數(shù)額巨大。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第1條規(guī)定：以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在五百?gòu)?份)以上的，屬于《刑法》第217條的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”;復(fù)制品數(shù)量在2500張(份)以上，屬于《刑法》第217條規(guī)定的其他特別嚴(yán)重情節(jié)。根據(jù)蘇州市公安局信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處對(duì)“番茄花園”網(wǎng)站和“熱度”網(wǎng)站進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的結(jié)果，洪某負(fù)責(zé)制作的“番茄花園”WINXP SP3 V.3300、WINXP SP2 V3.3、WINXP SP3 V1.0、WINXP SP2 V3.5、WINXP SP2 V3.4、WINXP SP3 V1.21、WINXP SP3 V1.1、WINXP SP2安裝和免激活版等侵權(quán)軟件累計(jì)下載71583次，梁焯勇負(fù)責(zé)制作的“番茄花園”WINXP SP2 V6.2、LETNLITEXP SP3 V1.0美化版等侵權(quán)軟件累計(jì)下載8010次。據(jù)此，可以認(rèn)定涉案復(fù)制品數(shù)量在2500張(份)以上，被告單位及各被告人實(shí)施涉案侵犯著作權(quán)犯罪行為具有《刑法》第217條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。
本案(俗稱“番茄花園案”)的意義不在于有復(fù)雜的法律適用問題和精深的法理闡述，而在于番茄花園案是我國(guó)第一起打擊大規(guī)模的軟件網(wǎng)絡(luò)盜版行為的成功刑事案例，因而在中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)史上具有里程碑的重要意義。
番茄花園案作為一起典型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事司法保護(hù)案例，一方面清楚表明了我國(guó)嚴(yán)格履行國(guó)際公約義務(wù)對(duì)國(guó)內(nèi)外著作權(quán)人給予平等保護(hù)的堅(jiān)定態(tài)度，另一方面也充分體現(xiàn)我國(guó)高度重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的執(zhí)法精神和司法機(jī)關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪的決心和能力，展現(xiàn)了中國(guó)政府在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的切實(shí)舉措，同時(shí)本案也是基層人民法院開展由知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件三審合一試點(diǎn)后成功處理的一起有重大影響的案件，勢(shì)必對(duì)國(guó)內(nèi)以后的類似案件產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。
最高檢典型案例 北京海淀區(qū)宗冉、陳令杰、王旭侵犯著作權(quán)案
來(lái)源：2017年度全國(guó)檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例(2018年4月25日)
北京海淀區(qū)宗冉、陳令杰、王旭侵犯著作權(quán)案
一、案件事實(shí)
2015年開始，被告人宗冉伙同被告人王旭未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制上海玄霆娛樂信息科技有限公司、上海閱文信息技術(shù)有限公司、北京幻想縱橫網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司享有著作權(quán)的文字作品存儲(chǔ)在云服務(wù)器上。被告人宗冉負(fù)責(zé)編寫程序，使微信公眾號(hào)可依據(jù)指令將存儲(chǔ)在云服務(wù)器上的文字作品推送到指定郵箱，實(shí)現(xiàn)傳播文字作品的功能。
2015年8月，被告人陳令杰未經(jīng)著作權(quán)人許可，向被告人宗冉、王旭支付合作費(fèi)用，獲得上述傳播文字作品功能的權(quán)限。被告人王旭提供個(gè)人支付寶賬號(hào)收取合作費(fèi)用。后被告人陳令杰通過淘寶網(wǎng)店“墨墨的圖書小館”“優(yōu)加云推送”銷售激活碼，用戶使用該激活碼在被告人陳令杰運(yùn)營(yíng)的“優(yōu)加書院”“優(yōu)加云推送”微信公眾號(hào)平臺(tái)進(jìn)行操作后，可通過郵箱獲得存儲(chǔ)在云服務(wù)器上的文字作品。
經(jīng)查明，涉案作品侵犯上海玄霆娛樂信息科技有限公司(服務(wù)器在北京市海淀區(qū))、上海閱文信息技術(shù)有限公司和北京幻想縱橫網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司享有獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的文字作品共計(jì)700部。
2017年5月5日，被告人宗冉、陳令杰、王旭先后被抓獲后均如實(shí)供述了上述犯罪事實(shí)。
二、訴訟過程
2017年4月25日，北京市公安局海淀分局雙榆樹派出所接到上海玄霆娛樂信息科技有限公司報(bào)案，遂立案?jìng)刹椤?017年6月3日，經(jīng)海淀區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)，北京市公安局海淀分局對(duì)被告人宗冉、陳令杰、王旭執(zhí)行逮捕。2017年12月1日，海淀區(qū)人民檢察院以被告人宗冉、陳令杰、王旭侵犯著作權(quán)罪提起公訴，2018年1月12日，北京市海淀區(qū)人民法院以侵犯著作權(quán)罪判處被告人陳令杰有期徒刑一年，并處罰金人民幣5萬(wàn)元，判處宗冉有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣1萬(wàn)元，判處王旭有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣5000元。被告人宗冉、陳令杰、王旭均未上訴，檢察機(jī)關(guān)未抗訴，判決生效。
三、典型意義
本案系國(guó)內(nèi)首例利用電商、社交、云存儲(chǔ)多平臺(tái)侵犯著作權(quán)的刑事案件，三名被告人借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，通過云存儲(chǔ)平臺(tái)存儲(chǔ)侵權(quán)資源，利用通訊協(xié)議端口搭建社交平臺(tái)與侵權(quán)資源的聯(lián)系，后在電子商務(wù)平臺(tái)向互聯(lián)網(wǎng)用戶銷售獲得侵權(quán)作品的“通行證”激活碼，實(shí)施的是一種利用多平臺(tái)領(lǐng)域相互關(guān)聯(lián)作用的侵權(quán)行為，作案手段隱蔽、涉及面廣、社會(huì)影響大，給著作權(quán)人造成嚴(yán)重?fù)p失。在案件受理之初，海淀區(qū)人民檢察院即利用專業(yè)化辦案優(yōu)勢(shì)，組織骨干辦案力量，向前延伸引導(dǎo)偵查，傳導(dǎo)庭審證明標(biāo)準(zhǔn)，促使提高偵查質(zhì)量;向后提高出庭指控犯罪的能力，通過庭審中高質(zhì)量的控辯對(duì)抗，確保法庭公正裁判。
第一，充分發(fā)揮審前主導(dǎo)作用，打牢指控基礎(chǔ)。一是提前介入引導(dǎo)偵查，傳導(dǎo)庭審證明標(biāo)準(zhǔn)。在本案提請(qǐng)逮捕之前，海淀區(qū)人民檢察院便應(yīng)公安機(jī)關(guān)的請(qǐng)求，指派具有此類案件辦理經(jīng)驗(yàn)的檢察官及時(shí)介入偵查，向偵查機(jī)關(guān)建議偵查方向，鎖定關(guān)鍵證據(jù)，強(qiáng)化規(guī)范取證意識(shí)，初步保障了案件質(zhì)量。二是引導(dǎo)相關(guān)人員科學(xué)規(guī)范舉證。檢察官多次在該院接待被害公司法務(wù)，引導(dǎo)其提供配套侵權(quán)證明文件，出具被侵權(quán)作品的總數(shù)和被侵權(quán)作品的明細(xì)。本案涉及海量電子證據(jù)，電子證據(jù)具有易被修改或滅失的特點(diǎn)，取證難度大、取證規(guī)范化要求高。為此，檢察官多次邀請(qǐng)公安機(jī)關(guān)網(wǎng)安、法制、派出所來(lái)該院進(jìn)行溝通，要求偵查機(jī)關(guān)通過遠(yuǎn)程勘驗(yàn)、委托公證等多重手段固定和提取關(guān)鍵證據(jù)，保證案件事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性和在案證據(jù)的完備性及規(guī)范性。三是堅(jiān)持退回補(bǔ)充偵查和自行補(bǔ)充偵查雙管齊下，更多掌握工作主動(dòng)權(quán)。
第二，強(qiáng)化指控和證明犯罪主體作用，確保指控精準(zhǔn)。一是庭審中積極應(yīng)對(duì)，確保精準(zhǔn)指控。在庭審中，檢察官通過合理有序的舉證示證，向法庭完整展示被告人未經(jīng)著作權(quán)人許可，使用多平臺(tái)的交互功能，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播文字作品和營(yíng)利的過程。檢察官并就“作品數(shù)量的認(rèn)定”“涉案淘寶店鋪銷售金額”等核心問題作出有針對(duì)性的答辯，通過控辯對(duì)抗確保指控的準(zhǔn)確性。二是教育被告人當(dāng)庭悔罪，確保庭審效果。在發(fā)表公訴意見階段對(duì)被告人進(jìn)行適時(shí)有力的法庭教育，說明其犯罪行為的社會(huì)危害性和刑事違法性，多名被告人當(dāng)庭悔罪，表示服從判決，取得了良好的政治效果、法律效果和社會(huì)效果。
最高檢典型案例 四川成都市林文勇、馬駿、張翔侵犯著作權(quán)案
來(lái)源：2017年度全國(guó)檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例(2018年4月25日)
四川成都市林文勇、馬駿、張翔侵犯著作權(quán)案
一、案件事實(shí)
2007年3月以來(lái)，被告人林文勇(網(wǎng)名：LEO)在網(wǎng)站上創(chuàng)建“輕之國(guó)度”論壇(www.lightnovel.cn)，并在該論壇上發(fā)布日本原著未經(jīng)授權(quán)輕小說提升論壇人氣，后吸引廣告商前來(lái)投放廣告牟取利益。被告人張翔經(jīng)林文勇許可進(jìn)入“輕之國(guó)度”論壇并參與網(wǎng)站管理，在明知該網(wǎng)站發(fā)布侵權(quán)小說牟利的情況下，仍然繼續(xù)負(fù)責(zé)小說的中文翻譯和電子書的組織管理工作。該網(wǎng)站未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，非法發(fā)布日本原著文學(xué)作品800多部，共收取廣告費(fèi)231273.6元。被告人馬駿建立“輕之文庫(kù)”(www.linovel.com)網(wǎng)站，復(fù)制“輕之國(guó)度在線輕小說”網(wǎng)站數(shù)據(jù)到“輕之文庫(kù)”網(wǎng)站，吸引廣告商前來(lái)投放廣告謀取利益，后其將“輕之文庫(kù)”網(wǎng)站以10萬(wàn)元人民幣出售。該網(wǎng)站未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，非法發(fā)布日本原著文學(xué)作品1400多部，共收取廣告費(fèi)47950元。
二、訴訟過程
林文勇、馬駿、張翔侵犯著作權(quán)一案，由騰訊公司于2015年10月26日?qǐng)?bào)案至四川省成都市雙流縣公安局，雙流縣公安局于2015年11月4日立案?jìng)刹椋?1月10日三人被雙流縣公安局刑事拘留，12月17日，林文勇、馬駿因涉嫌侵犯著作權(quán)罪被成都市雙流縣人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，張翔被取保候?qū)彙?016年3月14日，成都市公安局雙流分局(原成都市雙流縣公安局)將該案移送成都市雙流區(qū)人民檢察院審查起訴。8月22日，成都市雙流區(qū)人民檢察院以三人涉嫌侵犯著作權(quán)罪向雙流區(qū)人民法院依法提起公訴。 2017年2月24日，成都市雙流區(qū)人民法院一審以被告人林文勇犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年五個(gè)月，并處罰金2萬(wàn)元;以被告人馬駿犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，并處罰金2萬(wàn)元;以被告人張翔犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金5000元。林文勇、馬駿、張翔均未提出上訴，一審判決生效。
三、典型意義
該案為公安部、國(guó)家版權(quán)局掛牌督辦案件。本案中，涉案網(wǎng)站侵權(quán)時(shí)間跨度十年，非法發(fā)布日本原著文學(xué)3000余部，具有調(diào)查取證時(shí)間跨度大、取證難度大、媒體與社會(huì)各界關(guān)注度高等特點(diǎn)。成都市雙流區(qū)人民檢察院受理該案后，積極引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)偵查取證，調(diào)取了日本株式會(huì)社KADOKAWA授權(quán)書聲明及日本國(guó)立國(guó)會(huì)圖書館資料等書證，夯實(shí)了林文勇等三人侵犯著作權(quán)的犯罪事實(shí)，并準(zhǔn)確區(qū)分了三被告人在共同犯罪中的作用，確定其依托網(wǎng)站收取廣告費(fèi)用的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，做到了精準(zhǔn)指控，效果良好。本案的查處，體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)背景下刑法對(duì)社會(huì)生活調(diào)整的維度和方法，對(duì)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為、深入理解網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“復(fù)制發(fā)行”的含義、準(zhǔn)確把握網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)、尤其是涉外侵權(quán)的取證具有重要的借鑒意義和研究?jī)r(jià)值。
最高檢典型案例 湖南長(zhǎng)沙市中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)因著作權(quán)侵權(quán)糾紛申請(qǐng)支持起訴系列案
來(lái)源：2017年度全國(guó)檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例(2018年4月25日)
湖南長(zhǎng)沙市中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)因著作權(quán)侵權(quán)糾紛申請(qǐng)支持起訴系列案
一、基本案情
2017年，中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)(以下簡(jiǎn)稱音集協(xié))發(fā)現(xiàn)長(zhǎng)沙市天心區(qū)湘府吉園娛樂城、黎慶，未經(jīng)授權(quán)，擅自在其經(jīng)營(yíng)的KTV娛樂場(chǎng)所內(nèi)以卡拉OK方式，向公眾放映《刀馬旦》《真情人》《You And Me(你和我)》《我的野蠻女友》等200首MV音樂電視作品，侵犯了其合法權(quán)益，且自身維權(quán)受阻，擬通過訴訟途徑維權(quán)，并申請(qǐng)?zhí)煨膮^(qū)人民檢察院支持起訴。
二、訴訟過程
2017年2月20日，音集協(xié)向長(zhǎng)沙市天心區(qū)人民檢察院提交20起案件支持起訴案件申請(qǐng)。該院經(jīng)審查認(rèn)為，長(zhǎng)沙市天心區(qū)湘府吉園娛樂城、黎慶侵權(quán)行為，違反了《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十八條之規(guī)定，侵犯了申請(qǐng)人的著作權(quán)。該侵權(quán)行為，不僅損害了申請(qǐng)人的正當(dāng)權(quán)益，還破壞了正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。天心區(qū)人民檢察院于同年3月15日向天心區(qū)法院發(fā)出支持起訴書，并出庭支持起訴。在檢法兩院的共同努力下，當(dāng)事人達(dá)成了賠償和解協(xié)議。2017年5月22日，法院根據(jù)音集協(xié)的申請(qǐng)，作出撤訴裁定。
三、典型意義
一是維護(hù)了著作權(quán)人的合法權(quán)益。KTV行業(yè)流動(dòng)性大，有些經(jīng)營(yíng)者經(jīng)常更換營(yíng)業(yè)地點(diǎn)，有些營(yíng)業(yè)周期短，很多情況下，KTV負(fù)責(zé)人玩“躲貓貓”避而不見，一些KTV經(jīng)營(yíng)者采取轉(zhuǎn)承包、再承包等方式，導(dǎo)致難以查清實(shí)際的經(jīng)營(yíng)者，而經(jīng)營(yíng)者也常常采取踢皮球的方式推卸責(zé)任，這些都給當(dāng)事人維權(quán)帶來(lái)了困難。檢察機(jī)關(guān)支持起訴，從證據(jù)的調(diào)取、事實(shí)的認(rèn)定、法律的適用，到案件的最終處理，為著作權(quán)人維護(hù)自身權(quán)益提供了有力司法保障。
二是提高了經(jīng)營(yíng)者的法治意識(shí)。該系列案涉及的著作權(quán)人較多、影響較廣。KTV未經(jīng)音集協(xié)許可以盈利為目的向公眾放映音集協(xié)管理的音樂電視作品，有的KTV播放的MV作品多達(dá)上千首。不少KTV經(jīng)營(yíng)者缺乏法律常識(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)淡薄，未經(jīng)許可便使用KTV點(diǎn)唱機(jī)向公眾播放;有些則認(rèn)為設(shè)備中的歌曲是和設(shè)備一體的，在購(gòu)買設(shè)備時(shí)應(yīng)視為可以一并使用歌曲，不構(gòu)成侵權(quán);還有一些則存在僥幸心理，認(rèn)為不會(huì)被追究責(zé)任。該系列案件的辦理有利于提高經(jīng)營(yíng)者的法治意識(shí)。
三是維護(hù)了正常的文化市場(chǎng)秩序。在KTV等經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所向消費(fèi)者提供MV音樂制品，系公開放映涉案作品的行為，應(yīng)取得著作權(quán)人許可。一些KTV經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)許可播放MV，降低其經(jīng)營(yíng)成本，不少經(jīng)營(yíng)者紛紛效仿，侵犯著作權(quán)問題廣泛存在，嚴(yán)重影響了文化市場(chǎng)秩序，有力地維護(hù)了正常的文化市場(chǎng)秩序，對(duì)營(yíng)造健康發(fā)展的文化市場(chǎng)秩序具有積極意義。
《刑事審判參考》第680號(hào) 張順等人侵犯著作權(quán)案
【摘要】
銷售他人享有專有出版權(quán)的圖書是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪?
侵犯著作權(quán)罪，是指以營(yíng)利為目的，違反著作權(quán)法的規(guī)定，侵犯他人著作權(quán)，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。刑法第二百一十七條規(guī)定了四種可以構(gòu)成該罪的情形：(1)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品;(2)出版他人享有專有出版權(quán)的圖書;(3)未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像;(4)制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品。本案中，被告人擅自銷售的圖書有《黨章》、《十七大報(bào)告》單行本和盜版的《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》。其中，《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》的著作權(quán)歸“本書編寫組”，由人民出版社享有獨(dú)家出版發(fā)行權(quán)，該書著作權(quán)人明確，故根據(jù)《知產(chǎn)解釋(二)》的規(guī)定，四被告人在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，以營(yíng)利為目的發(fā)行該書，只要發(fā)行數(shù)量超過500本的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即符合刑法第二百一十七條第一項(xiàng)情形下的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，可以按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。
張順等人侵犯著作權(quán)案
一、基本案情
被告人張順，男，1981年9月6日出生，農(nóng)民。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2008年5月21日被逮捕。
被告人陳瑞，男，1979年2月21日出生，農(nóng)民。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2008年4月23日被逮捕。
被告人趙黨清，男，1974年1月18日出生。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2008年4月23日被逮捕。
被告人王紅勤，男，1971年10月27日出生，農(nóng)民。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2008年4月23日被逮捕。
北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院以被告人張順、陳瑞、趙黨清、王紅勤犯侵犯著作權(quán)罪，向北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院提起公訴，后撤回對(duì)王紅勤的起訴。
北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
2007年10月，被告人張順購(gòu)進(jìn)盜版的《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》2300本、《十七大報(bào)告》單行本1000本，其中銷售給被告人陳瑞兩種書籍各1000本，銷售給被告人趙黨清《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》1300本。陳瑞將從張順處購(gòu)買的上述書籍銷售給趙黨清《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》200本，銷售給王紅勤《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》100本、《十七大報(bào)告》單行本100本，另賣給其他單位一部分。趙黨清將從張順、陳瑞處購(gòu)進(jìn)的《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》1500本，連同從他人處購(gòu)買的此書賣給國(guó)家發(fā)改委2300本。公安機(jī)關(guān)從國(guó)家發(fā)改委收回《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》1033本，其中1031本經(jīng)鑒定為侵權(quán)復(fù)制品。
被告人王紅勤將從被告人陳瑞處購(gòu)進(jìn)的《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》100本、《十七大報(bào)告》單行本100本，連同從他人處購(gòu)進(jìn)的《黨章》等相關(guān)圖書，向北京市勞教局等單位銷售。公安機(jī)關(guān)從北京市勞教局等單位收回《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》211本、《黨章》369本。其中，579本經(jīng)鑒定為侵權(quán)復(fù)制品。
北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人王紅勤以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行其文字作品，但行為尚未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，故依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十七條之規(guī)定，裁定準(zhǔn)許北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院撤回對(duì)王紅勤的起訴。被告人張順、陳瑞、趙黨清以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行其文字作品，情節(jié)嚴(yán)重，均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，均應(yīng)依法懲處。北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院指控罪名成立。故依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十七條第一項(xiàng)、第五十二條、第五十三條、第六十一條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)解釋(二)》)第一條之規(guī)定，判決如下：被告人張順犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)五千元;被告人趙黨清犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)三千元;被告人陳瑞犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。
一審宣判后，被告人張順、陳瑞、趙黨清、王紅勤均未上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，判決發(fā)生法律效力。
二、主要問題
1.銷售他人享有專有出版權(quán)的圖書，是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪?
2.銷售盜版《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》的行為，是構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪還是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪?
三、裁判理由
(一)銷售《十七大報(bào)告》單行本、《黨章》等他人享有專有出版權(quán)的圖書，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪
侵犯著作權(quán)罪，是指以營(yíng)利為目的，違反著作權(quán)法的規(guī)定，侵犯他人著作權(quán)，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。刑法第二百一十七條規(guī)定了四種可以構(gòu)成該罪的情形：(1)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品;(2)出版他人享有專有出版權(quán)的圖書;(3)未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像;(4)制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品。
本案中，被告人擅自銷售的圖書有《黨章》、《十七大報(bào)告》單行本和盜版的《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》。其中，《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》的著作權(quán)歸“本書編寫組”，由人民出版社享有獨(dú)家出版發(fā)行權(quán)，該書著作權(quán)人明確，故根據(jù)《知產(chǎn)解釋(二)》的規(guī)定，四被告人在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，以營(yíng)利為目的發(fā)行該書，只要發(fā)行數(shù)量超過500本的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即符合刑法第二百一十七條第一項(xiàng)情形下的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，可以按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。
那么，四被告人擅自銷售的《黨章》或《十七大報(bào)告》單行本的數(shù)量是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入其犯罪數(shù)額呢?這就涉及《黨章》和《十七大報(bào)告》單行本的著作權(quán)歸屬問題。《著作權(quán)法》明確了該法的保護(hù)范圍，并在第五條列舉了不適用其保護(hù)的三類情形：(1)法律、法規(guī)、國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文;(2)時(shí)事新聞;(3)歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。顯然，《黨章》和《十七大報(bào)告》作為黨中央發(fā)布的官方文獻(xiàn)，由一定的組織和人員負(fù)責(zé)起草，經(jīng)特定的組織程序決議通過，在全黨范圍內(nèi)具有約束力，可視為“具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件”，屬于上述第一類除外情形。換言之，《黨章》和《十七大報(bào)告》都沒有著作權(quán)人。為了規(guī)范《黨章》和《十七大報(bào)告》的出版發(fā)行，相關(guān)機(jī)構(gòu)授權(quán)人民出版社享有專有的出版權(quán)，其他任何組織和個(gè)人不得擅自出版。其他組織和個(gè)人的出版行為，侵犯人民出版社的專有出版權(quán)，按照刑法第二百一十七條第二項(xiàng)的規(guī)定，可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。“出版”一詞具有特定的含義，《著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，出版是指“將作品編輯加工后。經(jīng)過復(fù)制向公眾發(fā)行”的行為，故單純銷售、販賣他人享有專有出版權(quán)的圖書的，不屬于“出版”此類圖書，也就不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，但可能構(gòu)成其他犯罪。如果行為人明知是他人侵犯出版權(quán)出版的此類刊物而予以銷售，違法所得數(shù)額達(dá)到10萬(wàn)元以上的，可以按照銷售侵權(quán)復(fù)制品罪論處。如果行為人明知是非法出版物而銷售，達(dá)到2000冊(cè)以上的，可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條之規(guī)定，按照非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。在同時(shí)構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營(yíng)罪的情況下，按照想象競(jìng)合犯的處理原則，擇一重罪處罰。
本案中，四被告人對(duì)《十七大報(bào)告》單行本、《黨章》等他人享有專有出版權(quán)的圖書實(shí)施了銷售行為，但沒有實(shí)施出版行為，故不符合刑法第二百一十七條規(guī)定的四種侵犯著作權(quán)的情形，不能認(rèn)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。四人銷售這兩種出版物的非法所得不應(yīng)計(jì)入其侵犯著作權(quán)行為的犯罪數(shù)額。相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定查獲的《黨章》、《十七大報(bào)告》單行本屬于侵權(quán)復(fù)制品，所指的是侵犯了他人的專有出版權(quán)，而不是著作權(quán)。同時(shí)，本案被告人銷售非法出版物的行為尚未達(dá)到非法經(jīng)營(yíng)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，故也不能以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。
(二)銷售盜版《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，而非銷售侵權(quán)復(fù)制品罪
本案四被告人銷售的《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》具有明確的著作權(quán)人，且經(jīng)鑒定屬于侵權(quán)復(fù)制品。對(duì)于四被告人的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，審判過程中有兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，被告人張順、陳瑞、趙黨清未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行其文字作品，均在500冊(cè)以上，其行為均構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪;被告人王紅勤銷售侵權(quán)復(fù)制品不足500冊(cè)，尚未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，不構(gòu)成犯罪。另一種意見認(rèn)為，四被告人僅銷售侵權(quán)復(fù)制品，未實(shí)施侵犯著作權(quán)罪要求的復(fù)制發(fā)行或者出版行為，故性質(zhì)上屬于銷售侵權(quán)復(fù)制品;如違法所得數(shù)額巨大，可以認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪;如違法所得達(dá)不到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，則不構(gòu)成犯罪。
因侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的犯罪對(duì)象相同，故上述意見分歧的關(guān)鍵在于如何理解刑法第二百一十七條中的“發(fā)行”和第二百一十八條中的“銷售”。對(duì)此，有意見認(rèn)為，刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”指的是首次發(fā)行、出售，而第二百一十八條的銷售是指發(fā)行之后的再次銷售行為，是侵犯著作權(quán)犯罪后果的進(jìn)一步延伸。我們認(rèn)為，這種意見并不穩(wěn)妥。主要理由在于：《著作權(quán)法》第十條對(duì)發(fā)行權(quán)作了明確界定，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。這表明，《著作權(quán)法》并未將發(fā)行限于第一次發(fā)行或總發(fā)行，銷售本身就是《著作權(quán)法》意義上發(fā)行作品的一種重要方式。而刑法也沒有對(duì)“發(fā)行”作出不同于《著作權(quán)法》的界定，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法第二百一十七條中“發(fā)行”的含義與《著作權(quán)法》第十條中的“發(fā)行”是一致的，即無(wú)論是出版社第一次公開銷售作品、復(fù)制品，還是他人購(gòu)入作品、復(fù)制品之后再向公眾銷售，均屬于“發(fā)行”。相關(guān)司法解釋也體現(xiàn)了這種立場(chǎng)。《知產(chǎn)解釋(二)》明確將刑法第二百一十七條中的“復(fù)制發(fā)行”解釋為復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為，并未要求復(fù)制與發(fā)行同時(shí)具備。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》對(duì)“發(fā)行”作了進(jìn)一步解釋，即包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)。可見，現(xiàn)行司法解釋等規(guī)范性指導(dǎo)文件延續(xù)了《著作權(quán)法》對(duì)“發(fā)行”的界定。據(jù)此，對(duì)于行為人銷售了侵犯他人著作權(quán)的復(fù)制品的，可把該行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”，由于侵犯著作權(quán)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)低于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，故客觀上會(huì)造成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪司法適用范圍的縮小。當(dāng)然，如果行為人銷售的是他人非法出版的《黨章》、《十七大報(bào)告》等沒有著作權(quán)人的侵權(quán)復(fù)制品，在違法所得數(shù)額巨大的情況下，可以構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。
本案中，四被告人銷售侵權(quán)復(fù)制品的違法所得均沒有達(dá)到銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)(人民幣10萬(wàn)元)，不能認(rèn)定為該罪。前述關(guān)于本案定性的第二種意見不可取。下面進(jìn)一步分析對(duì)本案四名被告人的定罪問題。第一，前文已述，四被告人擅自銷售的《黨章》或《十七大報(bào)告》單行本的數(shù)量不應(yīng)當(dāng)計(jì)入各自的犯罪數(shù)額，故被告人張順、陳瑞、趙黨清、王紅勤的犯罪對(duì)象僅為盜版的《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》，犯罪數(shù)量分別為2300本、1000本、1500本和100本。其中，張順、陳瑞、趙黨清未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行其文字作品的數(shù)量均超過了500本的定罪標(biāo)準(zhǔn)，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。而王紅勤在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，發(fā)行數(shù)量尚未達(dá)到500本的定罪標(biāo)準(zhǔn)，故從犯罪數(shù)額角度看，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。第二，四被告人之間系買賣關(guān)系，相互之間缺乏共同犯罪的故意和行為，不屬于共同犯罪，應(yīng)分別對(duì)各自的行為負(fù)責(zé)，故被告人王紅勤僅應(yīng)對(duì)其銷售的100本盜版的《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》負(fù)責(zé)，尚不構(gòu)成犯罪，檢察機(jī)關(guān)撤回對(duì)王紅勤的起訴是正確的。綜上，被告人張順、陳瑞、趙黨清的行為均構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，被告人王紅勤的行為不構(gòu)成犯罪。
《刑事審判參考》第679號(hào) 凌永超侵犯著作權(quán)、販賣淫穢物品牟利案
【摘要】
販賣普通侵權(quán)盜版光碟的行為應(yīng)如何定罪處罰?
我們認(rèn)為，根據(jù)本案具體情況，被告人凌永超販賣普通侵權(quán)盜版光碟的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，不能認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪或者銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，對(duì)被告人凌永超販賣11240張普通侵權(quán)盜版光碟的行為應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。
凌永超侵犯著作權(quán)、販賣淫穢物品牟利案
一、基本案情
被告人凌永超，男，1961年4月24日出生，無(wú)業(yè)。因涉嫌侵犯著作權(quán)于2008年9月25日被逮捕。
四川省成都市金牛區(qū)人民檢察院以被告人凌永超犯非法經(jīng)營(yíng)罪、販賣淫穢物品牟利罪(未遂)，向金牛區(qū)人民法院提起公訴。
金牛區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：2008年9月10日9時(shí)許，四川省新聞出版局及金牛區(qū)文化局在成都市城隍廟金房電子市場(chǎng)A座4一15號(hào)被告人凌永超租住的房間內(nèi)，查獲其用于販賣的光碟12000余張，且凌永超屬無(wú)照經(jīng)營(yíng)。經(jīng)鑒定，其中有11240張屬非法出版物，另有800張屬于淫穢光碟。
金牛區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人凌永超以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行其作品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。被告人凌永超還以牟利為目的，販賣淫穢制品，其行為構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十七條第一項(xiàng)、第三百六十三條第一款、第六十九條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：被告人凌永超犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元;犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三千元，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣一萬(wàn)三千元;扣押在案的非法出版物及淫穢光碟予以沒收。
一審宣判后，被告人凌永超未提出上訴，檢察院亦未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
二、主要問題
1.販賣普通侵權(quán)盜版光碟的行為應(yīng)如何定罪處罰?
2.如何認(rèn)定“未經(jīng)著作權(quán)人許可”?
三、裁判理由
(一)被告人凌永超販賣普通侵權(quán)盜版光碟的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，不能認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪或者銷售侵權(quán)復(fù)制品罪
本案在審理過程中對(duì)凌永超販賣800張淫穢光碟的行為構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪沒有分歧。對(duì)于其販賣11240張普通盜版光碟的行為如何定性有三種不同的意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定性為侵犯著作權(quán)罪;第二種意見認(rèn)為應(yīng)定性為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪;第三種意見認(rèn)為應(yīng)定性為非法經(jīng)營(yíng)罪。
我們認(rèn)為，根據(jù)本案具體情況，對(duì)被告人凌永超販賣11240張普通侵權(quán)盜版光碟的行為應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。主要理由如下：
1.凌永超販賣普通侵權(quán)盜版光碟的行為屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的一種方式。根據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪是指“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品：出版他人享有專有出版權(quán)的圖書;未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像;制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的行為。對(duì)于本罪客觀構(gòu)成要件中的“復(fù)制發(fā)行”如何理解，司法實(shí)踐中亟須明確。根據(jù)1998年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《出版解釋》)第三條的規(guī)定，刑法第二百一十七條第一項(xiàng)規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，是指行為人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實(shí)施的復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。該規(guī)定明確了復(fù)制行為與發(fā)行行為是否必須同時(shí)存在的問題，但并未明確如何理解“發(fā)行”的具體含義。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第十條的規(guī)定，“發(fā)行權(quán)”是指以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或復(fù)制件的權(quán)利。中華人民共和國(guó)新聞出版總署第二十號(hào)令頒行的《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》第二條第三款規(guī)定：“本規(guī)定所稱‘發(fā)行’，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售以及出租、展銷等活動(dòng)。”2007年出臺(tái)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)解釋》)第二條第二款規(guī)定：“侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘發(fā)行’。”根據(jù)以上規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定銷售侵權(quán)盜版光碟的行為也是發(fā)行的一種方式。
本案判決時(shí)，刑法和司法解釋沒有更加明確的規(guī)定，法院參照上述規(guī)定，認(rèn)定批發(fā)、零售形式的銷售行為是發(fā)行行為的方式之一，并依法認(rèn)定凌永超販賣普通侵權(quán)盜版光碟的行為屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的一種方式是正確的。
2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)意見》)第十二條第一款對(duì)刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”作了進(jìn)一步明確。該款明確規(guī)定“發(fā)行”包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)。這一規(guī)定為有效解決司法實(shí)踐中對(duì)于如何認(rèn)定刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”，在認(rèn)識(shí)和處理上提供了法律依據(jù)。
2.凌永超的行為符合侵犯著作權(quán)罪的定罪要件。首先，本案被告人的供述、證人證言、書證等證據(jù)充分證明凌永超以營(yíng)利為目的實(shí)施了販賣11000余張光碟的行為。對(duì)于這部分光碟，凌永超不能提供著作權(quán)人授權(quán)的證據(jù)，主觀上明知該批光碟為盜版光碟，且行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的鑒定意見證明凌永超販賣的該批光碟系非法出版物，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該部分光碟是凌永超未經(jīng)著作權(quán)人許可而發(fā)行的作品。其次，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)解釋(二)》)第一條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在五百?gòu)?份)以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘有其他嚴(yán)重情節(jié)’;復(fù)制品數(shù)量在二千五百?gòu)?份)以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘有其他特別嚴(yán)重情節(jié)’……”凌永超販賣11000余張侵權(quán)盜版光碟，屬于該解釋規(guī)定的“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。綜上，法院認(rèn)為，凌永超的行為符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。
3.販賣普通侵權(quán)盜版光碟的行為不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。
我們認(rèn)為，凌永超銷售侵權(quán)盜版光碟的行為同時(shí)具備非法經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)。非法經(jīng)營(yíng)罪的本質(zhì)特征是違反國(guó)家有關(guān)許可經(jīng)營(yíng)的規(guī)定，不具備法定資格而非法從事某種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者濫用經(jīng)營(yíng)資格的經(jīng)營(yíng)行為。由于“侵權(quán)復(fù)制品”是違反國(guó)家有關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品，因此，銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為具有非法經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)，銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為屬于非法經(jīng)營(yíng)行為的一種。然而并非所有的銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，都認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪或者銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。《出版解釋》第十一條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第三項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。”這一規(guī)定明確了非法出版行為以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰的前提是該非法出版物屬于該解釋第一至十條規(guī)定的具有反動(dòng)性政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物。2007年“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《知產(chǎn)解釋(二)》第二條第三款也明確規(guī)定：“非法出版、復(fù)制發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行處罰。”2011年發(fā)布的《知產(chǎn)意見》第十二條第二款再次明確規(guī)定：“非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的。按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪等其他犯罪。”上述規(guī)定進(jìn)一步明確了非法發(fā)行他人作品構(gòu)成犯罪的，不再認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪或者銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，而應(yīng)按照侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行定罪處罰。
(二)有證據(jù)證明涉案光碟系非法發(fā)行，發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”
在本案審理過程中，對(duì)于如何認(rèn)定“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，只有經(jīng)過對(duì)著作權(quán)人或者其授權(quán)的代理人的調(diào)查取證，借助其陳述及相關(guān)書證，直接證明被告人沒有取得授權(quán)，才能證明其行為構(gòu)成“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。而本案中，偵查機(jī)關(guān)未一一查明涉案光碟的著作權(quán)人，當(dāng)然也未收集到該光碟的著作權(quán)人未許可凌永超發(fā)行其作品的證據(jù)，雖然按常識(shí)判斷，該批光碟應(yīng)該是未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)復(fù)制品，但從證據(jù)角度看，尚未達(dá)到確實(shí)充分的刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的證據(jù)尚不充分。第二種意見認(rèn)為，目前侵權(quán)盜版現(xiàn)象日益猖獗，并呈組織化、專業(yè)化趨勢(shì)，實(shí)踐中查獲的大量案件存在侵權(quán)產(chǎn)品品種多、數(shù)量大，被侵權(quán)人人數(shù)眾多的情況。在“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認(rèn)定上，機(jī)械地遵循“逐一尋找權(quán)利人取證”原則，既不具備可操作性，也容易使辦案機(jī)關(guān)陷入舉證困境，造成司法資源的浪費(fèi)。隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代侵權(quán)盜版案件的增多，這樣的證據(jù)要求愈發(fā)與現(xiàn)實(shí)辦案實(shí)際相脫離。且這樣的證據(jù)要求，無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致大量的侵犯著作權(quán)犯罪行為不能受到應(yīng)有的、恰當(dāng)?shù)男淌聭土P，不僅可能造成“侵犯著作權(quán)罪”的虛置，還可能使我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策頻頻遭到指責(zé)，陷人被動(dòng)。《著作權(quán)法》第五十三條規(guī)定：“復(fù)制品的發(fā)行者不能證明其發(fā)行的復(fù)制品有合法來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。”也就是說，行為人應(yīng)當(dāng)就其發(fā)行行為經(jīng)過合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，這一特殊的認(rèn)定規(guī)則是2001年《著作權(quán)法》修訂時(shí)專門針對(duì)著作權(quán)保護(hù)的特點(diǎn)設(shè)立的。侵權(quán)嫌疑人不能提供著作權(quán)人的權(quán)利證明，即推定其侵犯著作權(quán)，該原則是目前國(guó)際上比較通行的做法。在我國(guó)，刑法淵源除了刑法典和單行刑法以外，還有“附屬刑法”，即附帶規(guī)定于民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等非刑事法律中的罪行規(guī)范。這些附屬刑法雖然沒有直接規(guī)定犯罪的構(gòu)成要件和法定刑，但并不影響其法律效力的存在。《著作權(quán)法》第五十二條規(guī)定的法律責(zé)任即指第四十七條規(guī)定的責(zé)任，其中包括“依法追究刑事責(zé)任”，而刑法第二百一十七條和著作權(quán)法第四十七條都出現(xiàn)了“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的概念。這是一個(gè)專業(yè)性很強(qiáng)的概念，我們認(rèn)為在刑事法律沒有明確規(guī)定的情況下，對(duì)于如何認(rèn)定“未經(jīng)著作權(quán)人許可”可以參照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。在刑事審判中，對(duì)于有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法復(fù)制發(fā)行，且復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。本案由于涉案光碟品種多、數(shù)量大，權(quán)利人分散，確實(shí)難以一一取得著作權(quán)人或者其授權(quán)的代理人、著作權(quán)集體管理組織等出具的涉案光碟的版權(quán)認(rèn)證文書。但是，本案有被告人凌永超關(guān)于其明知所販賣的系盜版光碟的供述、證人證言、行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見等證據(jù)證明涉案光碟系非法發(fā)行，且被告人凌永超也不能提供其得到了“著作權(quán)人許可”的證明材料。綜合全案證據(jù)，可以認(rèn)定凌永超“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。法院在本案判決時(shí)采納了第二種意見。
我們認(rèn)為，認(rèn)定凌永超以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行他人作品的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪是正確的。《知產(chǎn)意見》第十一條規(guī)定：“有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行的，且出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認(rèn)定為‘未經(jīng)著作權(quán)人許可’。”這一規(guī)定明確了侵犯著作權(quán)罪中“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有利于司法實(shí)踐中更加合法、高效地認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪“未經(jīng)著作權(quán)人許可”這一要件，為加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事司法的保護(hù)力度，依法懲處侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪活動(dòng)，有效遏制侵權(quán)盜版等侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪活動(dòng)提供有力的法律武器。
最高法典型案例 非法復(fù)制發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件侵犯著作權(quán)罪案
來(lái)源：最高人民法院關(guān)于印發(fā)2011年中國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)10大案件和50件典型案例的通知(2012年4月11日法辦〔2012〕91號(hào))
非法復(fù)制發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件侵犯著作權(quán)罪案
鞠文明、徐路路、華軼侵犯著作權(quán)罪上訴案【江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院(2011)錫知刑終字第1號(hào)刑事裁定書】
【案情摘要】被告人鞠文明在無(wú)錫市信捷科技電子有限公司工作期間，未經(jīng)公司許可擅自下載了該公司的OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0等軟件。后于2008年8月與被告人徐路路、華軼合謀后，共同出資成立無(wú)錫市云川工控技術(shù)有限公司，用其非法獲取的上述OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件生產(chǎn)與信捷公司同類的文本顯示器以牟利。2008年12月至2010年10月間，鞠文明、徐路路、華軼先后生產(chǎn)并向多家單位和個(gè)人銷售了TD100型、TD307型等型號(hào)文本顯示器共計(jì)2045臺(tái)，銷售金額計(jì)448465元。2010年10月21日，三被告人被抓獲。2010年11月下旬，鞠文明、徐路路在被公安機(jī)關(guān)取保候?qū)徍螅锿擞忠詿o(wú)錫市云川電氣技術(shù)有限公司的名義生產(chǎn)、銷售上述文本顯示器計(jì)114臺(tái)，銷售金額計(jì)25200元。
一、二審法院均認(rèn)為：通過對(duì)被控侵權(quán)軟件與權(quán)利人軟件的程序比對(duì)，并結(jié)合被告人擅自下載權(quán)利人軟件的事實(shí)，足以認(rèn)定被告人鞠文明、徐路路、華軼以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的計(jì)算方法，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條明確了“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。本案中，涉案文本顯示器的價(jià)值主要在于實(shí)現(xiàn)其產(chǎn)品功能的軟件程序，而非硬件部分，涉案軟件著作權(quán)價(jià)值為其主要價(jià)值構(gòu)成，因此，以產(chǎn)品整體銷售價(jià)格作為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)，具有合理性。鞠文明在共同犯罪中起主要作用系主犯;徐路路、華軼在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可減輕處罰。鞠文明、徐路路在取保候?qū)徠陂g仍繼續(xù)從事侵權(quán)文本顯示器的生產(chǎn)、銷售，主觀惡性較深，社會(huì)危害性較大。華軼如實(shí)供述罪行并自愿認(rèn)罪，悔罪態(tài)度較好，可以從輕處罰。據(jù)此判決鞠文明、徐路路、華軼犯侵犯著作權(quán)罪，分別判處有期徒刑三年，并處罰金12萬(wàn)元;有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金8萬(wàn)元;有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金5萬(wàn)元;分別沒收違法所得及犯罪工具等。
【典型意義】本案判決通過對(duì)被控侵權(quán)軟件與權(quán)利人軟件的程序比對(duì)，并結(jié)合被告人擅自下載權(quán)利人軟件的事實(shí)，依法認(rèn)定了被告人的犯罪行為，并以軟件價(jià)值為主的侵權(quán)產(chǎn)品整體銷售價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)額，以此定罪量刑，加大了對(duì)此類較為隱蔽的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為的打擊和懲處，具有較好的審判指導(dǎo)意義，并取得了良好的社會(huì)效果。
最高法公報(bào)案例【2012年01期】 江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民檢察院訴鞠文明、徐路路、華軼侵犯著作權(quán)案
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
非法獲取他人享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件中的目標(biāo)程序后，生產(chǎn)與該軟件目標(biāo)程序或功能性代碼構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同的產(chǎn)品，是否構(gòu)成侵犯他人著作權(quán)?
【案例要旨】
計(jì)算機(jī)軟件是我國(guó)《著作權(quán)法》第三條規(guī)定所保護(hù)的作品。國(guó)務(wù)院《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，同時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任、刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)依法予以追究。非法獲取他人享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件中的目標(biāo)程序，后生產(chǎn)與該軟件目標(biāo)程序或功能性代碼構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同的產(chǎn)品的，雖然其某些程序或者代碼與他人的計(jì)算機(jī)軟件有所不同，但構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同的屬于上述規(guī)定的非法復(fù)制發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
【裁判摘要】
行為人通過非法手段獲取他人享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件中的目標(biāo)程序并與特定硬件產(chǎn)品相結(jié)合，用于生產(chǎn)同類侵權(quán)產(chǎn)品，在某些程序、代碼方面雖有不同，但只要實(shí)現(xiàn)硬件產(chǎn)品功能的目標(biāo)程序或功能性代碼與他人享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件“實(shí)質(zhì)相同”，即屬于非法復(fù)制發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件的行為，應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。
如果涉案侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值主要在于實(shí)現(xiàn)其產(chǎn)品功能的軟件程序，即軟件著作權(quán)價(jià)值為其主要價(jià)值構(gòu)成，應(yīng)以產(chǎn)品整體銷售價(jià)格作為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)。
公訴機(jī)關(guān)：江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民檢察院。
被告人：鞠文明，男，29歲，漢族，大學(xué)文化，原無(wú)錫市信捷科技電子有限公司員工，住無(wú)錫市新區(qū)長(zhǎng)欣公寓。2010年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月26日被取保候?qū)彛?011年6月7日被執(zhí)行逮捕。
被告人：徐路路，男，28歲，漢族，大學(xué)文化，原無(wú)錫市信捷科技電子有限公司員工，住無(wú)錫市濱湖區(qū)雪浪街道石塘村。2010年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月26日被取保候?qū)彛?011年6月7日被執(zhí)行逮捕。
被告人：華軼，男，30歲，漢族，大學(xué)文化，原無(wú)錫市信捷科技電子有限公司員工，住無(wú)錫市新區(qū)敘康里。2010年10月21日因本案被取保候?qū)彙?/p>
江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民檢察院以被告人鞠文明、徐路路、華軼犯侵犯著作權(quán)罪，向江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民法院提起公訴。
起訴書指控：被告人鞠文明在無(wú)錫市信捷科技電子有限公司(以下簡(jiǎn)稱信捷公司)工作期間，未經(jīng)公司許可擅自下載了該公司的OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0等軟件。后于2008年8月與被告人徐路路、華軼合謀后，共同出資成立無(wú)錫市云川工控技術(shù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱云川工控公司)，用其非法獲取的上述OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件生產(chǎn)與信捷公司同類的文本顯示器以牟利。2008年12月至2010年10月間，鞠文明、徐路路、華軼先后生產(chǎn)并向多家單位和個(gè)人銷售了TD100型、TD307型等型號(hào)文本顯示器共計(jì)2045臺(tái)，銷售金額計(jì)人民幣448465元。2010年10月21日，三被告人被抓獲。2010年11月下旬，鞠文明、徐路路在被公安機(jī)關(guān)取保候?qū)徍螅锿瑢O興圣又以無(wú)錫市云川電氣技術(shù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱云川電氣公司)的名義生產(chǎn)、銷售上述文本顯示器計(jì)114臺(tái)，銷售金額計(jì)人民幣25200元。三被告人結(jié)伙以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行他人計(jì)算機(jī)軟件，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十七條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。鞠文明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，徐路路、華軼在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
被告人華軼對(duì)起訴書指控的事實(shí)不持異議。
被告人鞠文明、徐路路辯稱：
1.上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心(以下簡(jiǎn)稱鑒定中心)出具的司法鑒定意見書只是比較了文本顯示器計(jì)算機(jī)芯片上的部分功能區(qū)而不是全部功能區(qū)，事實(shí)上其開發(fā)的下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序與信捷公司的下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序相似度約為1%，不構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。2.其生產(chǎn)銷售的文本顯示器下位機(jī)軟件與信捷公司生產(chǎn)的文本顯示器下位機(jī)軟件并不相同，該軟件系借鑒了信捷公司文本顯示器下位機(jī)軟件的基礎(chǔ)上自行開發(fā)而成，不構(gòu)成對(duì)信捷公司軟件的復(fù)制發(fā)表，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
被告人鞠文明的辯護(hù)人辯稱：
1.鑒定中心出具的二份司法鑒定意見書違反法定鑒定程序，司法鑒定書對(duì)鑒定樣本的形式和取得方式未作出相應(yīng)說明，在程序上不符合規(guī)范;且鑒定未就整個(gè)軟件作全面的比對(duì)，僅僅抽取其中的部分內(nèi)容進(jìn)行比對(duì)，依據(jù)此種鑒定方法作出的鑒定結(jié)論，不能作為定案的依據(jù)。故起訴書指控的事實(shí)不能成立，被告人鞠文明無(wú)罪。2.本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)扣除文本顯示器的自身成本。
被告人徐路路的辯護(hù)人辯稱：司法鑒定書“實(shí)質(zhì)相同”的結(jié)論即使成立，也不構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪，因?yàn)檫@里的“實(shí)質(zhì)相同”不是刑法意義上的復(fù)制。徐路路是在對(duì)同類產(chǎn)品包括信捷公司的產(chǎn)品吸收借鑒的基礎(chǔ)上對(duì)文本顯示器的硬件進(jìn)行的改進(jìn)制作，其行為充其量屬于修改或剽竊，不構(gòu)成對(duì)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)犯罪。
江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民法院一審查明：
被告人鞠文明于2007年在信捷公司擔(dān)任研發(fā)部硬件工程師期間，未經(jīng)信捷公司許可，擅自下載、保存了包括由耐拓公司享有著作權(quán)并許可信捷公司使用的OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0在內(nèi)的部分軟件。2008年8月，鞠文明提議并與被告人徐路路、華軼合謀，共同出資成立云川工控公司，用其非法獲取的上述OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0生產(chǎn)與信捷公司同類的文本顯示器以牟利，由鞠文明擔(dān)任公司法定代表人并負(fù)責(zé)生產(chǎn)和銷售，徐路路負(fù)責(zé)硬件支持，華軼負(fù)責(zé)軟件技術(shù)支持。隨后，華軼利用被告人鞠文明非法獲取的OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0，提取并整合了其中使用于信捷公司開發(fā)的OP320-A型文本顯示器上的目標(biāo)程序(即下位機(jī).BIN文件)，提供給鞠文明、徐路路用于生產(chǎn)TD100型、TD307型文本顯示器。2008年12月至2010年10月間，鞠文明、徐路路購(gòu)買了相應(yīng)的CPU、電路板、外殼等元器件在本市新區(qū)長(zhǎng)欣公寓59號(hào)201室組裝，并將華軼整合提取的上述目標(biāo)程序燒寫至上述文本顯示器的CPU芯片內(nèi)，生產(chǎn)TD100型、TD307型等型號(hào)文本顯示器2045臺(tái)，向多家單位和個(gè)人銷售，銷售金額計(jì)人民幣448465元。2010年9月，原信捷公司員工孫興圣(另案處理)加入云川工控公司，參與銷售上述文本顯示器。2010年10月21日，鞠文明、徐路路、華軼被公安機(jī)關(guān)抓獲。
被告人鞠文明、徐路路在取保候?qū)徠陂g，于2010年10月至2011年3月間，伙同孫興圣繼續(xù)在本市新區(qū)長(zhǎng)欣公寓59號(hào)201室用上述方法生產(chǎn)上述文本顯示器計(jì)114臺(tái)并向多家單位銷售，銷售金額計(jì)人民幣25200元。
上述事實(shí)，有證人李新(耐拓公司以及信捷公司的法定代表人)的報(bào)案筆錄、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書以及軟件授權(quán)使用協(xié)議、無(wú)錫市公安局濱湖分局(以下簡(jiǎn)稱濱湖公安局)出具的扣押物品清單以及TD100型、TD307型文本顯示器、WORK字樣DVD光盤、電腦主機(jī)以及華軼所持有的筆記本電腦的照片、云川工控公司、云川電氣公司與相關(guān)客戶簽訂的供需合同、付款憑證以及信用卡收款明細(xì)、證人王麗麗、王文清、許星光等人的證言、被告人鞠文明、徐路路、華軼的供述、鑒定中心于2010年12月16日出具的上知司鑒字[2010]第1101號(hào)司法鑒定意見書、濱湖公安局出具的鑒定結(jié)論通知書等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
本案一審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：被告人鞠文明、徐路路、華軼的下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序是否是對(duì)OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0軟件中下位機(jī)程序的復(fù)制。
江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民法院一審認(rèn)為：
被告人鞠文明、徐路路、華軼以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。無(wú)錫市濱湖區(qū)人民檢察院指控鞠文明、徐路路、華軼犯侵犯著作權(quán)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立。鞠文明、徐路路、華軼侵犯著作權(quán)的犯罪行為發(fā)生在2011年4月30日以前，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用2011年4月30日以前的《中華人民共和國(guó)刑法》。
對(duì)于被告人鞠文明、徐路路及其辯護(hù)人針對(duì)鑒定中心出具的司法鑒定意見書所提出的異議，法院評(píng)判如下：計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及有關(guān)文檔。我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符合化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序。源程序是指用高級(jí)語(yǔ)言或匯編語(yǔ)言編寫的程序，目標(biāo)程序是指源程序經(jīng)編譯或解釋加工以后，可以由計(jì)算機(jī)直接執(zhí)行的程序。源程序與目標(biāo)程序雖然表現(xiàn)形式不同，但實(shí)現(xiàn)的功能可以相同，兩者可以通過一定的形式轉(zhuǎn)換。而實(shí)現(xiàn)同一功能可轉(zhuǎn)換的源程序和目標(biāo)程序應(yīng)當(dāng)視為同一作品。現(xiàn)控方證據(jù)能夠證實(shí)，鞠文明所謂自主開發(fā)的下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序，實(shí)際上是在無(wú)錫耐拓軟件有限公司享有著作權(quán)并許可信捷公司使用的OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0下位機(jī)程序基礎(chǔ)上進(jìn)行少量改動(dòng)而完成的，盡管二者在局部的功能和表現(xiàn)形式上有所不同，但二者的目標(biāo)程序、源程序?qū)嵸|(zhì)相同，可以確認(rèn)該下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序是對(duì)OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0軟件中下位機(jī)程序的復(fù)制。故二被告人及其辯護(hù)人對(duì)鑒定結(jié)論的實(shí)質(zhì)要件所提出的異議，不能成立。另外，鑒定中心系根據(jù)委托人濱湖公安局提供的鑒材和樣本進(jìn)行的比對(duì)鑒定，而濱湖公安局提供的鑒材又系在鞠文明處查獲的涉案文本顯示器，其比對(duì)樣本又為受害人信捷公司含有OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0下位機(jī)程序的同類產(chǎn)品，且鞠文明、徐路路、華軼又都在鑒定結(jié)論通知書上簽字，未對(duì)鑒定結(jié)論提出異議，故辯護(hù)人對(duì)司法鑒定書的形式要件所提出的異議，法院亦不予支持。
被告人鞠文明、徐路路及其辯護(hù)人關(guān)于其下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序系其自主開發(fā)的軟件，故在其生產(chǎn)的文本顯示器上使用該程序不構(gòu)成復(fù)制他人著作權(quán)、不應(yīng)認(rèn)定為犯罪的意見，與司法鑒定部門所作出的鑒定結(jié)論和經(jīng)法庭調(diào)查確認(rèn)的事實(shí)不符，法院不予支持。
關(guān)于被告人鞠文明的辯護(hù)人提出的本案非法經(jīng)營(yíng)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)扣除文本顯示器自身成本的意見，因本案被侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件的載體就是文本顯示器，三被告人正是通過在這一載體上復(fù)制享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件以牟取不當(dāng)利益，故本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額應(yīng)為三被告人生產(chǎn)、銷售的文本顯示器的實(shí)際銷售金額，對(duì)上述辯護(hù)意見法院不予采納。
被告人鞠文明在共同犯罪中起主要作用系主犯;被告人徐路路、華軼在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可減輕處罰。鞠文明、徐路路于2010年11月26日因本案被取保候?qū)彛谌”：驅(qū)徠陂g不思悔改，仍繼續(xù)從事侵權(quán)文本顯示器的生產(chǎn)、銷售，主觀惡性較深，社會(huì)危害性較大。華軼雖未主動(dòng)歸案，但在公安機(jī)關(guān)偵查階段如實(shí)供述了自己的罪行，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。其在庭審中又自愿認(rèn)罪，悔罪態(tài)度較好，可酌情予以從輕處罰。根據(jù)華軼的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)，可對(duì)其宣告緩刑。
據(jù)此，江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民法院依照2011年4月30日以前的《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十七條第(一)項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第七十二條、第七十三條第二款、第三款和《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款，第六十七條第三款以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款、《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋二》第四條之規(guī)定，于2011年6月7日判決如下：
一、被告人鞠文明犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十二萬(wàn)元。
二、被告人徐路路犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣八萬(wàn)元。
三、被告人華軼犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元。
四、被告人鞠文明、徐路路、華軼的違法所得予以追繳沒收;查獲并扣押在案的侵權(quán)文本顯示器成品、原材料以及電腦主機(jī)、筆記本電腦等與犯罪有關(guān)物品，予以沒收。
鞠文明、徐路路不服一審判決，向江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院提出上訴，鞠文明稱一審認(rèn)定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位機(jī)程序著作權(quán)沒有事實(shí)依據(jù)，所依據(jù)的上知司鑒字[2010]第1101號(hào)鑒定書在程序、內(nèi)容、比對(duì)方法等方面存在錯(cuò)誤，本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額中應(yīng)當(dāng)扣除TD100型文本顯示器的銷售額以及硬件成本，請(qǐng)求二審改判其無(wú)罪或發(fā)回原審法院重審。徐路路稱鑒定結(jié)論“實(shí)質(zhì)相同”并非刑法意義上的“復(fù)制”，其行為僅應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，請(qǐng)求二審改判其無(wú)罪或發(fā)回原審法院重審。
江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院經(jīng)二審，確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。
江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為：
關(guān)于上訴人鞠文明提出的“一審認(rèn)定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位機(jī)程序著作權(quán)沒有事實(shí)依據(jù)，所依據(jù)的上知司鑒字[2010]第1101號(hào)鑒定書在程序、內(nèi)容、比對(duì)方法等方面存在錯(cuò)誤”以及上訴人徐路路及其辯護(hù)人提出“鑒定方法存在重大錯(cuò)誤，涉案文本顯示器目標(biāo)程序與著作權(quán)登記證書載明的軟件不相同”的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查：
1.根據(jù)鞠文明、原審被告人華軼所作的供述，其銷售的文本顯示器在出廠時(shí)沒有上位機(jī)程序，僅有下位機(jī)程序。上位機(jī)程序一般由客戶從網(wǎng)上下載，結(jié)合鑒定報(bào)告內(nèi)容、文本顯示器的功能特點(diǎn)以及上、下位程序的作用，可以認(rèn)定作為檢材提交鑒定的文本顯示器無(wú)上位機(jī)程序，不存在鞠文明及其辯護(hù)人提出鑒定機(jī)構(gòu)比對(duì)了上位機(jī)程序?qū)е陆Y(jié)論錯(cuò)誤的情形，其提出CPU存儲(chǔ)空間的問題亦與源代碼比對(duì)問題之間無(wú)直接關(guān)聯(lián)。同時(shí)，鞠文明及其辯護(hù)人所稱的鑒定樣材、檢材的存儲(chǔ)器構(gòu)成及比對(duì)結(jié)果僅有其陳述及所謂的分析，無(wú)其他相關(guān)證據(jù)證實(shí)，不能推翻鑒定報(bào)告所作結(jié)論。
2.耐拓公司作為0P系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0的著作權(quán)人、信捷公司作為該軟件的獨(dú)占許可實(shí)施人，依照《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條第一款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，有權(quán)行使修改權(quán)對(duì)該軟件進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，或者改變指令、語(yǔ)句順序等等，其中當(dāng)然包括對(duì)軟件的更新。耐拓公司、信捷公司對(duì)修改后的軟件同樣享有著作權(quán)，其提供的目標(biāo)程序作為比對(duì)樣本正確。耐拓公司的著作權(quán)登記證書可證明其對(duì)OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0系列享有著作權(quán)，不等同于其僅就登記內(nèi)容享有著作權(quán)，而且無(wú)證據(jù)證明甚至懷疑信捷公司提供的程序系按照鞠文明生產(chǎn)、銷售文本顯示器中的程序修改后提交鑒定。事實(shí)上，本案現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定鞠文明利用不正當(dāng)手段復(fù)制信捷公司文本顯示器的軟件程序。故對(duì)于其樣材收集程序不合法的辯解和辯護(hù)意見法院不予采納。3.上知司鑒字[2010]第1101號(hào)鑒定書在委托鑒定事項(xiàng)、鑒定材料、分析說明等方面對(duì)此次鑒定過程均有詳細(xì)的說明，其后附件亦有檢材文本顯示器照片和樣材目標(biāo)程序。委托鑒定事項(xiàng)明確為“無(wú)錫市公安局濱湖分局提供的文本顯示器與無(wú)錫市信捷科技電子有限公司0P320-A文本顯示器的目標(biāo)程序是否相同或?qū)嵸|(zhì)相同”，而文本顯示器中的下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序就是目標(biāo)程序，所謂“上位機(jī)程序”為應(yīng)用程序，并非此次鑒定比對(duì)的對(duì)象，不存在上訴人鞠文明及其辯護(hù)人所主張的將下位機(jī)程序與上位機(jī)程序混合比對(duì)的情況。鑒定方法系通過鑒定機(jī)關(guān)將作為檢材樣材的兩個(gè)目標(biāo)程序分別反編譯為匯編代碼，提取其中以實(shí)現(xiàn)對(duì)機(jī)械設(shè)備進(jìn)行監(jiān)控信息處理功能的代碼進(jìn)行比較、分析，鑒定方法正確。綜上，對(duì)于鞠文明及其辯護(hù)人、上訴人徐路路關(guān)于上知司鑒字[2010]第1101號(hào)鑒定書鑒定結(jié)論錯(cuò)誤、鑒定程序違法，該鑒定書不能作為證據(jù)使用的辯解和辯護(hù)意見不予采納，對(duì)其重新鑒定申請(qǐng)亦不予支持。
關(guān)于上訴人鞠文明及其辯護(hù)人提出“本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額中應(yīng)當(dāng)扣除TD100型文本顯示器的銷售額以及硬件成本”的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查：關(guān)于TD100型文本顯示器的銷售額的問題：1.TD100型、TD307型文本顯示器的下位機(jī)程序均系由華軼通過整合、修改0P320-A文本顯示器目標(biāo)程序的手段獲取，上訴人鞠文明、徐路路與原審被告人華軼對(duì)此亦予以認(rèn)可，該行為均已侵犯了涉案計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)。2.根據(jù)鞠文明、徐路路及原審被告人華軼的供述，TD307型系在TD100型基礎(chǔ)上修改而成，TD100型文本顯示器下位機(jī)程序與信捷公司文本顯示器下位機(jī)程序的相似度高于TD307型文本顯示器下位機(jī)程序，故TD100型文本顯示器的銷售額亦應(yīng)計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。關(guān)于硬件成本問題：
1.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條明確了“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算;2.涉案文本顯示器的價(jià)值主要在于實(shí)現(xiàn)其產(chǎn)品功能的軟件程序，而非硬件部分，涉案軟件著作權(quán)價(jià)值為其主要價(jià)值構(gòu)成，以產(chǎn)品整體銷售價(jià)格作為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)，具有合理性。所以，鞠文明及其辯護(hù)人所提出的該上訴理由和辯護(hù)意見缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予采納。
關(guān)于上訴人徐路路及其辯護(hù)人提出“鑒定結(jié)論‘實(shí)質(zhì)相同’并非刑法意義上的‘復(fù)制’，其行為僅應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查：
1.本案鑒定結(jié)論確認(rèn)涉案文本顯示器的目標(biāo)程序與信捷公司0P320-A文本顯示器目標(biāo)程序?qū)嵸|(zhì)相同，系復(fù)制了實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能、用途的最重要的源代碼，兩者雖然有一定的不同之處，但該行為仍為著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為，且具有社會(huì)危害性;2.即便將實(shí)質(zhì)相同理解為部分復(fù)制，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條亦明確規(guī)定復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人軟件，觸犯刑律，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。故法院對(duì)于徐路路及其辯護(hù)人所提出的該上訴理由及辯護(hù)意見不予采納。
綜上，原審判決認(rèn)定上訴人鞠文明、徐路路、原審被告人華軼犯侵犯著作權(quán)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，訴訟程序合法，應(yīng)當(dāng)予以維持。
據(jù)此，無(wú)錫市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，于2011年7月5日裁定：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
最高法典型案例 王慶剛侵犯著作權(quán)案
來(lái)源：最高人民法院公布三起涉黃涉非犯罪典型案例(2012年09月25日)
王慶剛侵犯著作權(quán)案
(一)基本案情
被告人王慶剛，男，漢族，1977年4月8日出生，個(gè)體戶。
2007年年底至今，被告人王慶剛陸續(xù)多次從河南新鄉(xiāng)、河北保定、河間等地印刷、購(gòu)進(jìn)大量盜版教輔資料進(jìn)行批發(fā)銷售。2011年10月13日，山西省太原市文化市場(chǎng)行政綜合執(zhí)法大隊(duì)對(duì)王慶剛存放于太原市水峪村、港道村和學(xué)府街山西大學(xué)北門附近的三處庫(kù)房進(jìn)行集中收繳，當(dāng)場(chǎng)查扣待銷售的學(xué)生教輔資料308403冊(cè)。經(jīng)鑒定，其中78044冊(cè)為侵權(quán)盜版教輔資料。
(二)裁判結(jié)果
本案由山西省太原市迎澤區(qū)人民法院依法作出判決。
法院認(rèn)為，被告人王慶剛以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品，情節(jié)特別嚴(yán)重，侵犯了國(guó)家的著作權(quán)管理制度，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。王慶剛作為侵權(quán)產(chǎn)品的持有人，侵權(quán)產(chǎn)品尚未銷售即將查獲，系犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰;王慶剛?cè)鐚?shí)供述自己的罪行，可以從輕判處。據(jù)此，依法判決如下：被告人王慶剛犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二十五萬(wàn)元。
最高法典型案例 中孚電子公司、李強(qiáng)侵犯著作權(quán)案
來(lái)源：2013年度中國(guó)檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例(2014年4月21日)
中孚電子公司、李強(qiáng)侵犯著作權(quán)案
(一)案件事實(shí)
2011年7月，山東省平度市教育體育局面向社會(huì)招標(biāo)購(gòu)買計(jì)算機(jī)，青島中孚信息產(chǎn)業(yè)有限公司(下稱“中孚信息公司”)中標(biāo)。2011年9月，平度市教育體育局與中孚信息公司簽訂銷售合同，約定中孚信息公司負(fù)責(zé)供貨并免費(fèi)安裝常用軟件。2011年9月20日，中孚信息公司委托青島中孚電子有限公司(下稱“中孚電子公司”)進(jìn)行安裝。中孚電子公司的法定代表人李強(qiáng)未經(jīng)微軟(中國(guó))有限公司同意，從互聯(lián)網(wǎng)上下載了WindowsXP操作軟件和office(2003)辦公軟件，并雇用他人將下載的軟件復(fù)制安裝到1076臺(tái)計(jì)算機(jī)上。經(jīng)鑒定，李強(qiáng)安裝的WindowsXP操作軟件、office(2003)辦公軟件與微軟公司相關(guān)的正版軟件文件目錄結(jié)構(gòu)高度相似，二進(jìn)制相同的占89%以上，運(yùn)行界面、軟件功能相同。
(二)訴訟過程
2013年3月11日，平度市公安局以李強(qiáng)侵犯著作權(quán)罪移送審查起訴。3月27日，平度市檢察院就本案向法院提起公訴。5月2日，平度市法院作出判決，認(rèn)定中孚電子公司犯侵犯著作權(quán)罪，判處罰金15萬(wàn)元;李強(qiáng)犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金5萬(wàn)元。此判決為生效判決。
(三)評(píng)析意見
本案是一起利用預(yù)裝計(jì)算機(jī)盜版軟件牟利的新型侵犯著作權(quán)案。
典型意義在于，本案是全國(guó)計(jì)算機(jī)銷售商預(yù)裝盜版軟件獲刑第一案。案件的成功辦理開創(chuàng)了刑事打擊硬盤預(yù)裝盜版軟件的先例。檢察機(jī)關(guān)關(guān)于以預(yù)裝盜版軟件數(shù)量認(rèn)定侵犯著作權(quán)犯罪的公訴意見，最終被審判機(jī)關(guān)采納，為今后查處和判罰同類案件提供了借鑒。案件經(jīng)國(guó)內(nèi)外媒體報(bào)道后，收到廣泛的正面評(píng)價(jià)。
最高法典型案例 朱建君侵犯著作權(quán)、羅明勇等13人銷售侵權(quán)復(fù)制品案
來(lái)源：2013年度中國(guó)檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例(2014年4月21日)
朱建君侵犯著作權(quán)、羅明勇等13人銷售侵權(quán)復(fù)制品案
(一)案件事實(shí)
2011年10月，羅明勇、寧傳銀等人為牟取非法利益，在未取得權(quán)利人授權(quán)的情況下，共謀成立一個(gè)統(tǒng)一供貨、統(tǒng)一進(jìn)價(jià)、統(tǒng)一銷售價(jià)格、統(tǒng)一分紅銷售非法復(fù)制CFA教材(注:CFA是“注冊(cè)金融分析師”或“特許金融分析師”的簡(jiǎn)稱，是國(guó)際公認(rèn)的金融證券業(yè)最高認(rèn)證書)的團(tuán)伙。截至案發(fā)，朱建君將非法印制的CFA教材共2萬(wàn)余套銷售給羅明勇等人，銷售金額共計(jì)100余萬(wàn)元。2012年1月至3月，該團(tuán)伙銷售非法復(fù)制的CFA教材違法所得共計(jì)130余萬(wàn)元。2012年7月，公安機(jī)關(guān)在羅明勇租賃的倉(cāng)庫(kù)內(nèi)查獲盜版的CFA教材25000本。
另查明，寧傳銀為牟取非法利益，伙同他人在未取得權(quán)利人授權(quán)的情況下，非法復(fù)制銷售ACCA教材(注:ACCA指“國(guó)際注冊(cè)會(huì)計(jì)師”，是全球最權(quán)威的財(cái)會(huì)金融領(lǐng)域的證書之一)。截至案發(fā)，寧傳銀共銷售非法復(fù)制的ACCA教材100余本，非法獲利2500余元。公安機(jī)關(guān)查獲寧傳銀尚未銷售的非法復(fù)制的ACCA教材521本。
(二)訴訟過程
2012年6月8日，上海市公安局楊浦分局立案?jìng)刹椤?012年8月22日、9月19日，14名涉案人員經(jīng)楊浦區(qū)檢察院批準(zhǔn)，分別被執(zhí)行逮捕。11月22日，本案由楊浦區(qū)檢察院依法提起公訴。2013年2月1日，楊浦區(qū)法院以侵犯著作權(quán)罪判處朱建君有期徒刑三年零八個(gè)月，并處罰金15萬(wàn)元;以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判處羅明勇等13人有期徒刑一年零六個(gè)月至八個(gè)月不等，各并處罰金7萬(wàn)元至3.5萬(wàn)元不等。此判決為生效判決。
(三)評(píng)析意見
本案是近年來(lái)上海市查獲的一起最大的盜版教材案。朱建君、羅明勇等14人形成了一個(gè)統(tǒng)一供貨、統(tǒng)一進(jìn)價(jià)、統(tǒng)一售價(jià)、統(tǒng)一分紅的銷售非法復(fù)制注冊(cè)金融分析師和國(guó)際注冊(cè)會(huì)計(jì)師教材的團(tuán)伙。該團(tuán)伙涉案人員眾多，成員間分工嚴(yán)密、關(guān)系復(fù)雜，取證十分困難。
典型意義在于，針對(duì)目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪處于多發(fā)態(tài)勢(shì)，而且犯罪手法不斷變換，不法分子對(duì)付刑事打擊能力也在增強(qiáng)的特點(diǎn)，一些地方檢察機(jī)關(guān)組建專業(yè)隊(duì)伍或成立專門機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)了對(duì)此類案件的辦理。本案辦理中，上海市楊浦區(qū)檢察院充分利用專業(yè)辦案機(jī)制的優(yōu)勢(shì)，就電子證據(jù)固定、線下證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)等提出意見，積極引導(dǎo)偵查，為案件的成功辦理夯實(shí)了基礎(chǔ)。
最高法典型案例 新飛仕公司、鄭武岳等19人侵犯著作權(quán)案
來(lái)源：2013年度中國(guó)檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例(2014年4月21日)
新飛仕公司、鄭武岳等19人侵犯著作權(quán)案
(一)案件事實(shí)
2011年12月，鄭武岳、張秀蘭分別通過張少波聯(lián)系廣東新飛仕激光科技有限公司(下稱“新飛仕公司”，是廣東省廣州市一家生產(chǎn)音像制品的正規(guī)企業(yè))生產(chǎn)電影《遍地狼煙》的盜版光盤各4000張。新飛仕公司在沒有獲得著作權(quán)人浙江橫店影視制作有限公司許可的情況下，為張少波生產(chǎn)了上述盜版光盤。經(jīng)鄭武岳、張秀蘭包裝，光盤被銷至全國(guó)各地。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)從鄭武岳、張秀蘭、張少波及其下線零售商處扣得各類盜版光盤、母盤、碟心等非法音像制品光盤15萬(wàn)余張，凍結(jié)在案人員賬戶內(nèi)贓款300余萬(wàn)元。
(二)訴訟過程
電影《遍地狼煙》系浙江橫店影視制作有限公司投資4200萬(wàn)元拍攝。2011年12月2日公映后，12月5日即發(fā)現(xiàn)遭人盜版。12月6日，浙江省東陽(yáng)市公安局對(duì)電影《遍地狼煙》被侵犯著作權(quán)立案?jìng)刹椋カ@盜版光盤批發(fā)商朱國(guó)慶、張秀蘭和唐水根，盜版光盤零售商潘巨增等及其雇用人員、盜版光盤生產(chǎn)商新飛仕公司工作人員共計(jì)19人，搗毀盜版光盤窩點(diǎn)5個(gè)，查封盜版光盤生產(chǎn)線4條。東陽(yáng)市檢察院以涉嫌侵犯著作權(quán)罪，對(duì)其中17人作出批準(zhǔn)逮捕的決定(另有2人被取保候?qū)?。案件移送審查起訴后，檢察機(jī)關(guān)追加認(rèn)定了新飛仕公司的單位犯罪行為。2013年9月，東陽(yáng)市法院開庭審理此案并全部采納了檢察機(jī)關(guān)公訴意見，以侵犯著作權(quán)罪判處被告單位罰金200萬(wàn)元;判處鄭武岳、張少波、張秀蘭等19人有期徒刑四年零六個(gè)月至十個(gè)月不等，各并處罰金100萬(wàn)元至2萬(wàn)元不等。
(三)評(píng)析意見
本案是公安部和文化部共同掛牌督辦的案件，是一起嚴(yán)重侵害本土影視文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的案件。案件涉及范圍廣、人員多，犯罪環(huán)節(jié)錯(cuò)綜復(fù)雜，備受社會(huì)關(guān)注。
典型意義在于，檢察機(jī)關(guān)充分履行檢察職能，適時(shí)介入偵查，依法引導(dǎo)取證，成功追訴了單位犯罪，還督促公安機(jī)關(guān)徹底搗毀了數(shù)個(gè)遍及全國(guó)的售賣盜版光盤的窩點(diǎn)，并促使一部分在逃涉案人員投案自首。辦案同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)還積極為被害企業(yè)挽回經(jīng)濟(jì)損失2500余萬(wàn)元。
最高法典型案例 瑞創(chuàng)公司、韓猛等8人侵犯著作權(quán)案
來(lái)源：2013年度中國(guó)檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例(2014年4月21日)
瑞創(chuàng)公司、韓猛等8人侵犯著作權(quán)案
(一)案件事實(shí)
2008年起，上海瑞創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司(下稱“瑞創(chuàng)公司”)總經(jīng)理韓猛、副總經(jīng)理韓紅昌為推廣公司2345導(dǎo)航網(wǎng)站，在未經(jīng)軟件著作權(quán)人微軟公司許可的情況下，指使員工錢武星、羅華等人通過非法復(fù)制微軟公司W(wǎng)in-dows操作系統(tǒng)軟件，制成“蘿卜家園”等版本的盜版操作系統(tǒng)，并在盜版軟件中捆綁、集成惡意代碼，通過發(fā)布下載鏈接和雇用人員線下免費(fèi)發(fā)放盜版光盤等手段，提高公司網(wǎng)站瀏覽量，吸引付費(fèi)廣告、加載有償鏈接，牟取巨額非法利益。經(jīng)審計(jì)，2345網(wǎng)站為瑞創(chuàng)公司獲取營(yíng)業(yè)收入共計(jì)2387萬(wàn)余元。
(二)訴訟過程
2011年3月，上海市公安局立案?jìng)刹楸景浮Ｆ謻|新區(qū)檢察院經(jīng)市檢察院指定，派員提前介入偵查、引導(dǎo)取證。2012年6月4日案件被提起公訴。2013年2月4日，浦東新區(qū)法院以侵犯著作權(quán)罪判處瑞創(chuàng)公司罰金1000萬(wàn)元，判處韓猛、韓紅昌等人有期徒刑三年至一年零六個(gè)月不等，各并處罰金100萬(wàn)元至10萬(wàn)元不等。此判決為生效判決。
(三)評(píng)析意見
本案侵權(quán)時(shí)間歷時(shí)三年之久，侵權(quán)行為涉及全國(guó)29個(gè)省(自治區(qū)、直轄市)的286個(gè)城市，侵權(quán)軟件數(shù)量和非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額均特別巨大，被害單位(微軟公司)曾就本案提出1億元的民事賠償請(qǐng)求。
典型意義在于，檢察機(jī)關(guān)沒有就案辦案，而是延伸辦案效果，不僅積極開展法庭教育促使侵權(quán)人真誠(chéng)悔罪，而且盡力修補(bǔ)社會(huì)關(guān)系，徹底化解當(dāng)事人間的矛盾。8名被告人當(dāng)庭向被害單位鞠躬致歉，被告單位在庭審后通過官網(wǎng)發(fā)布道歉聲明，并賠償被害單位3600萬(wàn)元，取得被害單位諒解。案件宣判后，被害單位專程至檢察機(jī)關(guān)，對(duì)中國(guó)司法機(jī)關(guān)打擊侵權(quán)盜版的力度和細(xì)致入微的工作作風(fēng)表示贊賞和感謝。
最高檢典型案例 廣東羅開玉等人侵犯著作權(quán)案
來(lái)源：2016年度檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例(2017年4月26日)
廣東羅開玉等人侵犯著作權(quán)案
一、案件事實(shí)
深圳市久洲集翔電子有限公司(以下簡(jiǎn)稱久洲公司)法定代表人羅開玉以牟利為目的，于2014年4月11日以久洲公司的名義與無(wú)錫友芯集成電路設(shè)計(jì)有限公司(以下簡(jiǎn)稱友芯公司)簽署協(xié)議，先后出資約40萬(wàn)元并提供和芯潤(rùn)德公司的正版9700USB網(wǎng)卡芯片，由友芯公司法定代表人徐振、研發(fā)技術(shù)部主管朱曉勇組織技術(shù)人員對(duì)正版9700USB網(wǎng)卡芯片(含上述固件程序軟件)各層電路布局進(jìn)行拍照，提取、分析數(shù)據(jù)信息，后將提取的代碼數(shù)據(jù)、電路圖等提交給和艦科技(蘇州)有限公司(以下簡(jiǎn)稱和艦公司)，由其生產(chǎn)出芯片晶圓，再切割、封裝為仿冒9700USB網(wǎng)卡芯片成品。截至2015年5月，和艦公司先后共生產(chǎn)了112片該假冒芯片晶圓交付給友芯公司，每片晶圓可制作成約6500個(gè)假冒芯片。徐振將首批5萬(wàn)個(gè)封裝好的成品仿冒9700USB網(wǎng)卡芯片交付給羅開玉，羅將其中的3000個(gè)以每個(gè)4.5元的價(jià)格出售給了羅開春(另案處理)，其余芯片則由羅開玉自行委托他人對(duì)外銷售。2015年6月4日，公安機(jī)關(guān)對(duì)羅開玉住址進(jìn)行搜查，現(xiàn)場(chǎng)查扣仿冒網(wǎng)卡成品105個(gè)、半成品150個(gè)，網(wǎng)卡芯片6包等物。
經(jīng)鑒定，和芯潤(rùn)德公司登記號(hào)為“2015SR003215”的軟件著作權(quán)的軟件源代碼經(jīng)編譯生成的ROM數(shù)據(jù)與其型號(hào)為9700USB芯片的ROM數(shù)據(jù)相同，兩者具有同一性。從被告人羅開玉處提取的芯片ROM層與和芯潤(rùn)德公司芯片的ROM層數(shù)據(jù)信息相似度99.998%，友芯公司的GDS文件中ROM層信息與和芯潤(rùn)德公司芯片的GDS文件中ROM層信息相似度為99.998%，均只有4位數(shù)據(jù)不同(共計(jì)有13萬(wàn)多個(gè)數(shù)據(jù)信息位置)。
二、訴訟過程
該案由深圳市公安局南山分局于2015年2月14日立案?jìng)刹椤?月10日，深圳市南山區(qū)檢察院以涉嫌侵犯著作權(quán)罪對(duì)犯罪嫌疑人羅開玉批準(zhǔn)逮捕。8月5日,公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯罪嫌疑人徐振，并在徐振配合下抓獲犯罪嫌疑人朱曉勇，后對(duì)該兩名犯罪嫌疑人取保候?qū)彙?016年2月26日，深圳市南山區(qū)檢察院對(duì)該案三名被告人羅開玉、徐振、朱曉勇提起公訴。其間，犯罪嫌疑人徐振、朱曉勇賠償被害單位損失，與被害單位達(dá)成和解。同年4月7日，深圳市南山區(qū)法院以侵犯著作權(quán)罪判處羅開玉有期徒刑三年，并處罰金5萬(wàn)元;徐振有期徒刑二年零六個(gè)月，緩刑四年，并處罰金2萬(wàn)元;朱曉勇有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金1萬(wàn)元。被告人上訴后，深圳市中級(jí)法院于2016年6月3日作出駁回上訴、維持原判的終審裁判。
三、評(píng)析意見
該案犯罪行為是侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的一種新型手段，被侵犯對(duì)象是在集成電路芯片只讀存貯介質(zhì)ROM中固化的軟件著作權(quán)，權(quán)利人將其享有著作權(quán)的軟件程序復(fù)制在ROM上，從而實(shí)現(xiàn)芯片對(duì)外部數(shù)據(jù)的處理功能，與集成電路布圖設(shè)計(jì)一起構(gòu)成此種芯片的核心技術(shù)。犯罪嫌疑人無(wú)法直接通過對(duì)侵權(quán)對(duì)象程序進(jìn)行復(fù)制獲取程序代碼達(dá)到復(fù)制目的，只能使用反向工程技術(shù)對(duì)正品芯片逐層拍照，提取、分析其中的數(shù)據(jù)信息，最終獲取芯片的整個(gè)集成電路布圖構(gòu)造(包含已經(jīng)固化其中的軟件著作權(quán))。
立案之初，深圳市南山區(qū)檢察院偵查監(jiān)督部門介入偵查，并就案件的定性、偵查方向提出合理化建議。該案中，權(quán)利人擁有集成電路布圖設(shè)計(jì)登記證書、芯片ROM固體軟件程序著作權(quán)以及使用該芯片制成的網(wǎng)卡的驅(qū)動(dòng)程序著作權(quán)三種權(quán)利。犯罪嫌疑人通過仿制芯片侵犯了正版芯片上承載的軟件著作權(quán)，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)侵權(quán)鏈條中不同環(huán)節(jié)犯罪嫌疑人的行為和主觀認(rèn)識(shí)特點(diǎn)，建議公安機(jī)關(guān)以涉嫌侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任，該定性在審判階段得到了法院的支持。偵查期間，檢警緊密互動(dòng)，在犯罪嫌疑人羅開玉到案后，檢察機(jī)關(guān)建議公安機(jī)關(guān)從友芯公司下游晶圓、封裝生產(chǎn)商處提取到侵權(quán)芯片的原始生產(chǎn)數(shù)據(jù);對(duì)羅開玉批準(zhǔn)逮捕后，又針對(duì)證據(jù)中存在的問題出具了較為詳細(xì)的《逮捕案件繼續(xù)偵查取證意見書》，有效引導(dǎo)偵查取證，確保了案件后續(xù)順利起訴、審判。案件的成功辦理，體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)高度重視對(duì)科技創(chuàng)新和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，為保障單位和個(gè)人的研發(fā)熱情營(yíng)造了良好的法治環(huán)境。
最高檢典型案例 汪潔等8人侵犯著作權(quán)案
來(lái)源：2015年度檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例(2016年5月5日)
汪潔等8人侵犯著作權(quán)案
一、案件事實(shí)
2012年初，擔(dān)任上海烏龍網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱烏龍公司)法定代表人的被告人汪潔伙同同在該公司工作的被告人萬(wàn)臻，為謀取非法利益，聯(lián)系他人成立上海家翊星信息科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱家翊星公司)，并招攬?jiān)跒觚埞竟ぷ鞯亩嗝麊T工進(jìn)入家翊星公司工作。家翊星公司在未經(jīng)授權(quán)許可的情況下，組織人員非法復(fù)制烏龍公司開發(fā)的用于互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)的《烏龍學(xué)苑3.0版》軟件，制成一款名為《家育星》的英語(yǔ)學(xué)習(xí)軟件。家翊星公司通過互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)，以招攬代理商及向代理商出售該軟件的點(diǎn)卡牟利。
在經(jīng)營(yíng)期間，被告人金文兵、婁波、孫國(guó)龍、沈良君、黃文鋒、安明浩等曾在烏龍公司工作的人員，明知系非法復(fù)制軟件活動(dòng)，仍根據(jù)被告人汪潔及萬(wàn)臻的安排，復(fù)制《烏龍學(xué)苑3.0版》軟件服務(wù)器端及客戶端程序下的大量文件，制成并運(yùn)營(yíng)《家育星》軟件。經(jīng)鑒定，《烏龍學(xué)苑3.0版》與《家育星》軟件在各自服務(wù)器端程序及客戶端程序上均存在實(shí)質(zhì)性相似;僅2012年5月至同年12月期間，被告人汪潔等8人結(jié)伙以家翊星公司名義運(yùn)營(yíng)《家育星》軟件獲取的非法收入累計(jì)達(dá)人民幣100萬(wàn)余元。
二、訴訟過程
2013年9月30日，上海市徐匯區(qū)人民檢察院依法對(duì)汪潔等8人侵犯著作權(quán)案提起公訴，2014年7月25日，徐匯區(qū)人民法院以侵犯著作權(quán)罪，分別判處被告人汪潔、萬(wàn)臻、婁波有期徒刑三年至六個(gè)月、緩刑一年不等，各并處罰金十萬(wàn)元至一萬(wàn)元不等;其余被告人被免予刑事處罰。汪潔等被告人提出上訴，2015年5月20日，上海市第一中級(jí)人民法院二審維持原判。
三、評(píng)析意見
該案涉及計(jì)算機(jī)軟件，專業(yè)性、技術(shù)性很強(qiáng)，電子證據(jù)繁多復(fù)雜，查證取證難度較大。同時(shí)，8名犯罪分子均具有較高的學(xué)歷、較好的計(jì)算機(jī)專業(yè)背景，其通過在侵權(quán)軟件中夾雜一些重新開發(fā)的程序來(lái)掩蓋侵權(quán)事實(shí)，作案手段極其隱蔽。檢察機(jī)關(guān)為準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)，指導(dǎo)鑒定機(jī)構(gòu)搭建比對(duì)環(huán)境，改變以往僅進(jìn)行簡(jiǎn)單比對(duì)、計(jì)算相同文件占全部文件比例的傳統(tǒng)做法，通過確認(rèn)軟件的核心程序，從實(shí)質(zhì)相似的角度認(rèn)定了犯罪事實(shí)。在辯護(hù)人申請(qǐng)專家證人出庭的情況下，檢察機(jī)關(guān)庭前精心準(zhǔn)備，申請(qǐng)證人、鑒定人出庭作證，庭審中通過控辯雙方交叉詢問，有效解決了影響定罪的核心技術(shù)問題，有力駁斥了被告人在技術(shù)方面的抗辯，取得良好的庭審效果，為類似案件的審理提供了新思路。針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪輕刑、緩刑適用率高的情況，檢察機(jī)關(guān)通過強(qiáng)有力的指控，被告人汪某被判處有期徒刑三年，彰顯了刑法對(duì)嚴(yán)重侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的懲治及對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。
最高檢典型案例 花如中、上海度深電子商務(wù)咨詢服務(wù)有限公司侵犯著作權(quán)案
來(lái)源：2015年度檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例(2016年5月5日)
花如中、上海度深電子商務(wù)咨詢服務(wù)有限公司侵犯著作權(quán)案
一、案件事實(shí)
2005年，被告人花如中在上海注冊(cè)上海度深電子商務(wù)咨詢有限公司(以下簡(jiǎn)稱度深公司)，其間開發(fā)出“問百事”標(biāo)準(zhǔn)自動(dòng)更新管理軟件，并對(duì)該軟件進(jìn)行了計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記。該軟件包含各種建筑類標(biāo)準(zhǔn)的有效性信息和題錄，具有數(shù)據(jù)管理和檢索功能等，可以根據(jù)客戶的個(gè)性化需求進(jìn)行采集錄入相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、建筑圖集等具體內(nèi)容。2007年8月至2013年10月間，被告人花如中自行或安排員工，購(gòu)買中國(guó)建筑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)研究院、中國(guó)建筑工業(yè)出版社、中國(guó)計(jì)劃出版社等處出版的建筑圖集、標(biāo)準(zhǔn)類圖書，以掃描等方式形成電子數(shù)據(jù)后加入公司數(shù)據(jù)庫(kù)，并根據(jù)客戶需求將對(duì)應(yīng)數(shù)據(jù)綁定到客戶目錄下，實(shí)現(xiàn)服務(wù)器數(shù)據(jù)和客戶端的數(shù)據(jù)同步。截至2013年10月，該公司向中國(guó)中輕國(guó)際工程有限公司、北京城建勘測(cè)設(shè)計(jì)研究院有限公司等單位銷售多套軟件。
2013年10月21日，公安機(jī)關(guān)接到中國(guó)建筑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)研究院報(bào)案，并于同年10月28日將被告人花如中抓獲。經(jīng)查實(shí)，該公司標(biāo)準(zhǔn)自動(dòng)更新管理軟件對(duì)外復(fù)制發(fā)行了中國(guó)建筑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)研究院、中國(guó)建筑工業(yè)出版社、中國(guó)計(jì)劃出版社的作品共計(jì)700余部。
二、訴訟過程
2013年10月21日，公安機(jī)關(guān)以花如中涉嫌侵犯著作權(quán)罪立案?jìng)刹椤１本┦泻５韰^(qū)人民檢察院于2013年12月5日批準(zhǔn)逮捕花如中，于2014年8月21日對(duì)其提起公訴，并追加度深公司為被告單位。同年10月27日，海淀區(qū)人民法院以侵犯著作權(quán)罪，判處被告單位度深公司罰金十萬(wàn)元;判處被告人花如中有期徒刑一年，罰金五萬(wàn)元。后被告單位度深公司不服一審判決提起上訴，2015年3月4日，北京市第一中級(jí)人民法院二審維持原判。
三、評(píng)析意見
本案中被告單位采用將紙質(zhì)書電子化后形成數(shù)據(jù)庫(kù)錄入軟件，繼而進(jìn)行銷售的侵權(quán)方式，系新型侵犯著作權(quán)類案件。此案中被侵權(quán)作品屬于建筑類圖集及建筑行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等，關(guān)于“標(biāo)準(zhǔn)”能否被認(rèn)定為著作權(quán)法保護(hù)的作品，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)真梳理了涉案全部作品的權(quán)屬證明、版權(quán)頁(yè)、編寫說明等材料，嚴(yán)格審查并區(qū)別判斷，最終扣除“標(biāo)準(zhǔn)”中的“強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)”的數(shù)量，保證了事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性和刑法打擊的精確度。在審查起訴過程中，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)上海度深公司依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪，但公安機(jī)關(guān)并未移送，遂引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)追訴漏犯，保證了法律的正確適用。
最高檢典型案例 周志全等7人侵犯著作權(quán)案
來(lái)源：2014年度中國(guó)檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例
(2015年4月22日)
周志全等7人侵犯著作權(quán)案
一、案件事實(shí)
2008年3月，被告人周志全注冊(cè)成立北京心田一品科技有限公司，運(yùn)營(yíng)思路高清網(wǎng)站。該網(wǎng)站下設(shè)思路門戶網(wǎng)站(網(wǎng)址：www.siluhd.com)、思路論壇(網(wǎng)址：bbs.siluhd.com)及HDstar論壇(網(wǎng)址：www.hdstar.org)。門戶網(wǎng)站內(nèi)容主要是高清影視資訊和影視設(shè)備及廣告。思路論壇是網(wǎng)友交流電影信息的平臺(tái)，對(duì)外免費(fèi)開放注冊(cè)。HDstar論壇是思路論壇的內(nèi)站，非開放注冊(cè)，需付費(fèi)購(gòu)買邀請(qǐng)碼才能成為注冊(cè)會(huì)員。
2009年1月至2013年4月，被告人周志全雇傭被告人蘇立源、曹軍、賈晶洋、李賦然等人，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以會(huì)員制的方式將3萬(wàn)余個(gè)他人享有著作權(quán)的電影、電視、音樂等作品以種子文件的形式上傳至HDstar論壇，供2.6萬(wàn)余注冊(cè)會(huì)員下載，并通過在思路網(wǎng)站上投放廣告收取廣告費(fèi)及銷售注冊(cè)邀請(qǐng)碼和VIP會(huì)員資格營(yíng)利。
被告人寇宇杰因在思路高清網(wǎng)上銷售已復(fù)制高清電影的硬盤被抓獲。經(jīng)查，2012年5月至2013年4月，被告人寇宇杰雇傭被告人崔兵等人，未經(jīng)著作權(quán)人許可，使用專業(yè)拷貝軟件將他人享有著作權(quán)的2300余部影視作品復(fù)制至4000余份硬盤中，并通過淘寶網(wǎng)店予以銷售。
二、訴訟過程
2013年8月3日，公安機(jī)關(guān)以周志全、蘇立源、曹軍、李賦然、賈晶洋、寇宇杰、崔兵、羿書陽(yáng)、嚴(yán)景輝、常海成等10人涉嫌侵犯著作權(quán)罪，向北京海淀區(qū)人民檢察院移送審查起訴。2014年2月13日，北京海淀區(qū)人民檢察院對(duì)周志全等7人提起公訴。同年5月15日，北京海淀區(qū)人民法院以侵犯著作權(quán)罪分別判處7名被告人五年至一年有期徒刑不等，各并處罰金100萬(wàn)元至2萬(wàn)元不等。二審維持原判。
三、評(píng)析意見
本案又被稱為全國(guó)知名高清網(wǎng)站“思路網(wǎng)”侵犯著作權(quán)案，該案技術(shù)關(guān)系之復(fù)雜、侵權(quán)手段之隱蔽、侵權(quán)形式之新穎前所未有，被媒體廣泛報(bào)道為“中國(guó)版權(quán)第一案”。將種子文件上傳至互聯(lián)網(wǎng)供注冊(cè)會(huì)員下載被追究刑事責(zé)任，在國(guó)內(nèi)尚屬首例。辦案之初，為準(zhǔn)確適用法律，檢察機(jī)關(guān)充分運(yùn)用行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制，與版權(quán)執(zhí)法部門多次召開聯(lián)席會(huì)議，從刑事司法角度提出收集證據(jù)的注意事項(xiàng)，確保了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)收集的證據(jù)在刑事訴訟中可以使用。在偵查階段，檢察機(jī)關(guān)圍繞關(guān)鍵證據(jù)的取證方向和重點(diǎn)引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)偵查，為案件的成功辦理打下了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)通過走訪視頻網(wǎng)站企業(yè)，了解網(wǎng)站傳播權(quán)利人作品的技術(shù)問題;向知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)＜易稍儯@得專業(yè)支持，將上傳種子文件供他人下載的行為認(rèn)定為刑法規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”行為，以注冊(cè)會(huì)員標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪數(shù)量，攻克了技術(shù)難關(guān)和法律難關(guān)，準(zhǔn)確地指控了犯罪。
本案發(fā)生后，社會(huì)關(guān)注度高，特別是在高清電影愛好者中引起強(qiáng)烈反響。檢察機(jī)關(guān)始終保持法律理性、恪守檢察官客觀公正義務(wù)，嚴(yán)格貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的7人依法提起公訴，對(duì)情節(jié)較輕的其他3人依法作出相對(duì)不起訴決定，取得了良好的法律效果和社會(huì)效果。
最高檢典型案例 同偉圖文公司、何愛偉等3人侵犯著作權(quán)案
來(lái)源：2014年度中國(guó)檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例
(2015年4月22日)
同偉圖文公司、何愛偉等3人侵犯著作權(quán)案
一、案件事實(shí)
被告人何愛偉系上海惠生圖文設(shè)計(jì)制作室經(jīng)營(yíng)人，在未取得著作權(quán)人許可的情況下，從網(wǎng)絡(luò)上下載《之江新語(yǔ)》、《擺脫貧困》、《科學(xué)與愛國(guó)》、《干在實(shí)處，走在前列》等電子版書籍或購(gòu)書拆裝，利用購(gòu)買的打印機(jī)、復(fù)印機(jī)及無(wú)線膠裝機(jī)等設(shè)備予以打印、復(fù)印、裁剪、裝訂成冊(cè)，并通過他人和其本人的身份證件在淘寶網(wǎng)上注冊(cè)的“惠生圖文”、“上海復(fù)旦網(wǎng)上書店”淘寶網(wǎng)店，以低于市場(chǎng)售價(jià)的價(jià)格進(jìn)行銷售。自2013年1月至案發(fā)，“惠生圖文”網(wǎng)店共銷售上述書籍1327本，“上海復(fù)旦網(wǎng)上書店”網(wǎng)店共銷售上述書籍3320本，銷售金額共計(jì)8.7萬(wàn)余元。
被告人楊雄偉、蔡志華分別系被告單位上海同偉圖文制作有限公司(以下簡(jiǎn)稱“同偉圖文公司”)的法定代表人和經(jīng)營(yíng)管理人。被告人何愛偉將《擺脫貧困》、《之江新語(yǔ)》等書的封面，以每張1.6元的價(jià)格委托同偉圖文公司為其印制。至案發(fā)，同偉圖文公司為被告人何愛偉制作《擺脫貧困》、《之江新語(yǔ)》等書封面1400余個(gè)。
二、訴訟過程
2014年4月1日，公安機(jī)關(guān)以何愛偉等人涉嫌侵犯著作權(quán)罪立案?jìng)刹椋?月20日上海楊浦區(qū)人民檢察院作出批準(zhǔn)逮捕決定，8月14日，本案被提起公訴。2014年10月14日，上海楊浦區(qū)人民法院以侵犯著作權(quán)罪判處被告單位同偉圖文公司罰金，分別判處被告人何愛偉等3人有期徒刑三年六個(gè)月至拘役六個(gè)月不等，各并處罰金。此判決為生效判決。
三、評(píng)析意見
該案系最高人民檢察院與國(guó)家版權(quán)局、公安部聯(lián)合督辦案件。在偵查階段，檢察機(jī)關(guān)即指派業(yè)務(wù)骨干提前介入，引導(dǎo)取證，要求公安機(jī)關(guān)不依賴口供而應(yīng)注重收集激光打印機(jī)作業(yè)日志等客觀證據(jù)，對(duì)準(zhǔn)確認(rèn)定印制盜版圖書封面數(shù)量等案件事實(shí)起到了關(guān)鍵作用;在審查逮捕過程中，檢察機(jī)關(guān)在厘清案件事實(shí)、準(zhǔn)確界定共犯地位的基礎(chǔ)上，以從重打擊團(tuán)伙犯罪、有效遏制侵犯著作權(quán)犯罪滋長(zhǎng)為出發(fā)點(diǎn)，從嚴(yán)適用強(qiáng)制措施，對(duì)三名犯罪嫌疑人均批準(zhǔn)逮捕，在相關(guān)從業(yè)人員中引起強(qiáng)烈反響，有效震懾了犯罪;在審查起訴過程中，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)同偉圖文公司依法應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，但公安機(jī)關(guān)并未移送，遂引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)追訴漏犯，保證了法律的正確適用。
最高檢典型案例 徐成林等6人侵犯著作權(quán)案
來(lái)源：2014年度中國(guó)檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例
(2015年4月22日)
徐成林等6人侵犯著作權(quán)案
一、案件事實(shí)
2007年至2013年7月，被告人徐成林在互聯(lián)網(wǎng)開辦個(gè)人網(wǎng)站“999寶藏網(wǎng)”，域名為www.rin9.com，案發(fā)前網(wǎng)站服務(wù)器所在地點(diǎn)為安徽易速網(wǎng)絡(luò)科技有限公司全椒雙線機(jī)房。“999寶藏網(wǎng)”系論壇模式，設(shè)電腦綜合、移動(dòng)設(shè)備、寬帶娛樂、文藝休閑、站務(wù)管理板塊，各版塊下設(shè)子版塊。“999寶藏網(wǎng)”以發(fā)布廣告和收取網(wǎng)站會(huì)員注冊(cè)費(fèi)獲利，網(wǎng)站有下載權(quán)限注冊(cè)會(huì)員2萬(wàn)余人。為增加網(wǎng)站人氣、提高收益，被告人徐成林未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過“999寶藏網(wǎng)”，鼓勵(lì)、放任網(wǎng)站會(huì)員劉海斌、周星言等人，發(fā)布、上傳經(jīng)封裝的WindowsXP、Windows7等侵權(quán)操作系統(tǒng)下載貼4000余個(gè)，供網(wǎng)站會(huì)員瀏覽、下載。其中，被告人劉海斌、周星言、蘇曉華、郭堅(jiān)等人未經(jīng)著作權(quán)人許可，自行封裝微軟操作系統(tǒng)軟件，以“999寶藏網(wǎng)”為平臺(tái)，發(fā)布、上傳經(jīng)其自行封裝的微軟WindowsXP、Windows7、Windows8等侵權(quán)操作系統(tǒng)下載貼，供網(wǎng)站會(huì)員瀏覽、下載，分別從第三方收取推廣費(fèi)用達(dá)100萬(wàn)、110萬(wàn)、99萬(wàn)、15萬(wàn)余元。被告人丁麗系999寶藏網(wǎng)論壇管理員，在明知網(wǎng)站上發(fā)布的大量操作系統(tǒng)軟件未經(jīng)著作權(quán)人許可，仍對(duì)侵權(quán)軟件貼進(jìn)行評(píng)測(cè)、回復(fù)、加精、加亮等管理操作，違法所得4.8萬(wàn)元。
二、訴訟過程
2013年6月21日，公安機(jī)關(guān)以徐成林等6人涉嫌侵犯著作權(quán)罪立案?jìng)刹椤０不杖房h人民檢察院分別于2013年9月10日、11月22日、2014年1月2日批準(zhǔn)逮捕徐成林和劉海斌、周星言、蘇曉華。2014年6月11日，該案被提起公訴。同年10月9日，全椒縣人民法院以侵犯著作權(quán)罪，分別判處6名被告人有期徒刑三年六個(gè)月至有期徒刑一年、緩刑一年不等，各并處罰金15萬(wàn)元至5萬(wàn)元不等。該判決為生效判決。
三、評(píng)析意見
本案系全國(guó)“掃黃打非”工作辦公室、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家版權(quán)局聯(lián)合督辦的重大網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)案例。侵權(quán)時(shí)間跨度長(zhǎng)達(dá)6年，網(wǎng)站注冊(cè)會(huì)員達(dá)2萬(wàn)余人，非法獲利達(dá)300余萬(wàn)元，社會(huì)關(guān)注度較高。檢察機(jī)關(guān)在辦案中提前介入偵查，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)明確偵查方向，及時(shí)收集固定定案的關(guān)鍵證據(jù)，依法及時(shí)批捕、起訴，省、市兩級(jí)檢察機(jī)關(guān)還多次赴辦案單位現(xiàn)場(chǎng)指導(dǎo)，促進(jìn)了案件實(shí)現(xiàn)快偵、快訴、快審、快結(jié)。本案的成功辦理，不僅及時(shí)打擊了犯罪，也彰顯了我國(guó)檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的能力和決心，得到了權(quán)利人的高度贊賞。