襄陽(yáng)上證雖然是從收購(gòu)人那里可以得知自己收購(gòu)的內(nèi)幕信息，但其本人與上市對(duì)于公司、收購(gòu)人都無(wú)特殊社會(huì)關(guān)系，可以說(shuō)他們完全是無(wú)意中獲知該消息。此種“意外的幸運(yùn)”是否存在應(yīng)當(dāng)被允許？中國(guó)國(guó)家證監(jiān)會(huì)在本案中采取了一個(gè)否定的態(tài)度。不過(guò)此后成為中國(guó)作為證監(jiān)會(huì)再未處理過(guò)類似研究案例。上海法律咨詢網(wǎng)來(lái)講講相關(guān)的情況。

　　但這兩個(gè)案件的生效判決或決定都是很久以前作出的，其指導(dǎo)能力一直很弱。至少可以看出，司法實(shí)踐中對(duì)這個(gè)問(wèn)題的態(tài)度并不明確，甚至長(zhǎng)期以來(lái)有意無(wú)意地回避。

　　筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)各有其原因。但作為一名后衛(wèi)，我們應(yīng)該立足當(dāng)前形勢(shì)，展望未來(lái)可能的發(fā)展方向。目前，主流觀點(diǎn)對(duì)此仍持較為保守的態(tài)度，不愿擴(kuò)大攻擊范圍，引起股市所有人恐慌。那么“中性”行為和人的性質(zhì)仍然可以是辯護(hù)的論據(jù)之一。

　　但應(yīng)注意的是，這種辯護(hù)必須同時(shí)排除被告人是法律告密者或法律告密者的近親，以及被告人是上述人士之一的案件，因此，無(wú)論是非法取得或無(wú)意中聽(tīng)到的，都不再影響被告人的主體。

　　行為人可以采取一些非法手段進(jìn)行獲取內(nèi)幕交易信息時(shí)，對(duì)象我們必須是法定知情人嗎？抑或是通過(guò)法定知情人和非法知情人？甚至連前兩者以外的其他工作人員也囊括在內(nèi)？

　　事實(shí)上，這一問(wèn)題并不存在太大的爭(zhēng)議，因?yàn)閮?nèi)幕交易的司法解釋沒(méi)有規(guī)定行為人客體的限制，也沒(méi)有必要從立法目的和法理上對(duì)行為人客體進(jìn)行限制。行為人采取非法手段從掌握內(nèi)幕信息的人處獲取內(nèi)幕信息，并利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易，不僅是獲取內(nèi)幕信息的違法行為。主觀上，也存在著強(qiáng)烈而活躍的犯罪惡意，不需要區(qū)分從哪里獲取內(nèi)幕信息。

　　從辯護(hù)方的角度來(lái)看，這個(gè)論點(diǎn)是站不住腳的。但是，如果對(duì)象不是合法的內(nèi)幕人員，也不是非法的內(nèi)幕人員，只是其他持有內(nèi)幕信息的中立人員，那么通過(guò)一些客觀的行為或表現(xiàn)，從證明行為人是否主觀知道信息是內(nèi)幕信息開(kāi)始，此后，對(duì)“非法手段”的認(rèn)定可能會(huì)逐漸瓦解，因?yàn)橹饔^和客觀的認(rèn)定往往相互結(jié)合，相互驗(yàn)證。

　　根據(jù)內(nèi)幕交易司法解釋，特殊關(guān)系可以分為近親屬和密切聯(lián)系人兩類。需要注意的是，本文僅討論主體，但除了主體判斷之外，還應(yīng)具備其他因素，如“在敏感時(shí)期從事或者明確暗示他人從事內(nèi)幕信息，或者泄露內(nèi)幕信息致使他人從事與內(nèi)幕信息相關(guān)的證券、期貨交易”、“明顯異常的關(guān)聯(lián)交易行為”、“無(wú)正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來(lái)源”等。綜合判斷后才能得出最終結(jié)論。

　　有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，近親只包括配偶、父母和子女。這一觀點(diǎn)來(lái)源于證券行政處罰案件證據(jù)問(wèn)題研討會(huì)紀(jì)要第五條第二款，其中規(guī)定: “配偶、父母、子女及其他與證券法第七十四條規(guī)定的內(nèi)幕信息關(guān)系密切的人的活動(dòng)，基本上與內(nèi)幕信息一致。”、但首先，該規(guī)定屬于行政訴訟領(lǐng)域，畢竟不同于刑事訴訟; 其次，所謂的“座談會(huì)紀(jì)要”并不具有正式的法律效力，而是屬于法院內(nèi)部的指導(dǎo)性文件或規(guī)范性文件，不能在判決中直接援引。這種觀點(diǎn)現(xiàn)在已經(jīng)脫離了主流。

　　有的學(xué)生觀點(diǎn)可以認(rèn)為，近親屬除了配偶、父母、子女外，還應(yīng)當(dāng)主要包含中國(guó)同胞兄弟姐妹。這一理論觀點(diǎn)的理由主要是：雖然我國(guó)刑法基本沒(méi)有一個(gè)關(guān)于“近親屬”的規(guī)定，但由于刑事訴訟法與刑法均屬于國(guó)家刑事責(zé)任法律知識(shí)范疇。

　　對(duì)于一些相關(guān)信息法律制度概念的界定應(yīng)保持高度一致性，且刑事訴訟法效力高于其他司法進(jìn)行解釋，因此，《內(nèi)幕交易通過(guò)司法人員解釋》中的“近親屬”的范圍，宜以刑事訴訟法明確規(guī)定時(shí)間為準(zhǔn)。2018年《刑事訴訟法》第108條第6款提到“近親屬”是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。

　　關(guān)于 "近親屬 "的規(guī)定不僅出現(xiàn)在刑事訴訟法中，而且在民法和行政法領(lǐng)域中的含義也略有不同。比如《民法典》第1045條第2款規(guī)定:“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女是近親屬。

　　上海法律咨詢網(wǎng)提醒大家，《2018年關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第十四條第一款規(guī)定:“行政訴訟法第二十五條第二款規(guī)定的‘近親屬’包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、孫子女、外孫子女和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬。“刑事訴訟法基于嚴(yán)格程序的現(xiàn)實(shí)要求，設(shè)定了相對(duì)較窄的近親屬范圍，而在民事領(lǐng)域則沒(méi)有這樣的要求，近親屬范圍的界定相對(duì)寬泛。